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《东方法学》2017年第5期

来源:《东方法学》编辑部 作者:匿名 日期:2017-09-27 10:33:55 浏览:3053

学术专论

狭义无权代理人责任论                        张  驰

职业资格证治理法治化研究                    张淑芳

行政诉讼受案范围的基本逻辑与制度构想        邓刚宏

理论前沿

金融自由化的逻辑和金融“边缘”变革的局限性  沈  伟

“美丽中国”目标实现中的刑法短板及其克服    陈洪兵

人工智能有限法律人格审视                    袁  曾

财政分权与我国地方政府角色的再认识          胡萧力

网络法治

网络犯罪的形式评价问题研究                  米铁男

信息网络安全管理义务的刑法教义学展开        敬力嘉

专题笔谈

法治拓展:中国法治建设未来走向的思考

拓展法治的力度和深度                             沈国明

法治拓展的路径探究                               陈金钊

新发展理念视域下依法治国的深化和拓展             蒋传光

论法治道路、理论与体系的拓展                     范进学

全面推进依法治国与法治拓展述要                   李清伟

司法改革

论监察体制改革背景下监、检、法关系新构      王超强

认罪认罚从宽制度中的证明标准                谢  澍

青年论坛

民事执行中“完成财产调查”的认定标准与

运用向度                                    苏  福

司法裁判结果责任的古今之辨                  薛文超












学术专论

 

狭义无权代理人责任论 

内容摘要:狭义无权代理人责任应定性为法定特别责任,无过失责任与法定担保是其内涵,保护相对人利益和稳定交易秩序是其目的。在责任认定判断方面,应将须有无代理权行为、本人未追认和相对人未撤回作为构成要件,以区别于其他责任限制因素;在责任承担方面,要充分尊重相对人的选择权,使之可选择请求履行或赔偿的救济途径,在适用赔偿救济时,需注意区分无权代理人的主观心态,来确定损害赔偿的对象是履行利益还是信赖利益,以求适用的准确和合理。

关 键 词:狭义无权代理 无权代理人责任 法定特别责任 无过失责任

作    者:张驰,华东政法大学法律学院教授,博士生导师。

  

 

 

职业资格证治理法治化研究

内容摘要:职业资格证的滥用和泛化是存在于我国行政法治中的重大症结,因而成为近年来我国行政系统所要根治的热点问题。自2013年以来,国务院着手取消各部门制定的大量职业资格许可和认定事项,目前已公布取消了434项职业资格许可和认定事项。然而,职业资格证的治理是法治范畴的问题,只有从法治的角度对职业资格证的治理进行判断,并将它纳入法治系统之中,问题才能够得到彻底解决。为此,职业资格证的治理也应当纳入法治政府的范畴之中,应该纳入行政法治的全过程之中,执业资格证的治理应当分阶段进行。具体而言,通过职业清单将合理的职业资格证予以保留;职业资格证的治理应当与标准化法的标准相契合;要将职业资格证更多的视为法律范畴的问题,而不是视为行政范畴的问题,就是将职业资格证的确定权放在立法机关手上;将职业资格证确定的具体事项交给该职业本身去制定和规范。

关 键 词:职业资格证 行政许可 行政权规制  职业资格证治理

作    者:张淑芳,上海财经大学法学院教授,博士生导师。

 

 

  

行政诉讼受案范围的基本逻辑与制度构想

——以行政诉讼功能模式为分析框架

内容摘要:尽管新《行政诉讼法》一定程度上扩大了行政诉讼的受案范围,但是,本次修改明显带有“权宜之计”的嫌疑,缺乏深层次的理论基础,也必然带来司法实践中如何明确行政诉讼受案范围的困惑。因此,以主观公权利与客观法秩序为两条基本路径探讨行政诉讼受案范围的基本逻辑,具有理论与现实基础。在主观公权利救济模式下,一个行政行为是否纳入行政诉讼受案范围主要取决于一个最基本的逻辑,司法审查与被诉的行政行为之间的实质上的关联程度。在客观法秩序模式下,行政诉讼受案范围的基本逻辑,就是假定一切行政行为可以接受司法审查为原则,其最大化的结果就是被诉的行政行为与起诉人是否有利害关系无关,对行政行为是否遵守所有与行政行为相关的法律规范进行完全的司法审查。我国《行政诉讼法》应当立法明确双层结构的受案范围标准,假定行政行为可以审查标准,立法排除司法审查的例外范围。

关 键 词:行政诉讼受案范围 诉讼功能模式  主观公权利 客观法秩序

作    者:邓刚宏 华东理工大学法学院副教授,法学博士。  

 

 

 

理论前沿

 

金融自由化的逻辑和金融“边缘”变革的局限性

——以三个金融试验区为样本

内容摘要:学界关于自贸区的研究集中于政策维度和比较方法。政策维度的研究目的是检视自贸区政策的实现度,从而肯定自贸区的设计功能和应然理性。比较视野的研究方法意在分析自贸区的现实功能和全球化视野中的规则制定逻辑,从而确立自贸区的正面作用和改革意义。本文采取更为宏大的叙事语境,将自贸区和其他两个同时期设立的试验区放在金融改革的框架中,以便审视自贸区和其他金融试验区在推进金融自由化方面的内在逻辑。以此为起点,本文认为地方性试验在金融自由化改革的框架中已经难以起到有效的“涓滴”效应,“边缘”变革的局部性改革范式也无法解决整体性的金融抑制市场及与之呼应的金融监管框架难题。实现包括自贸区在内的三个金融试验区的金融改革目标需要“核心”变革,真正触及抑制型金融市场的抑制维度,从而实现金融自由化和自贸区终极改革的目标。

关 键 词:金融试验区 自贸区 金融自由化

作    者:沈 伟,山东大学法学院教授,博士生导师。

 

 

“美丽中国”目标实现中的刑法短板及其克服

内容摘要:为了克服环境污染治理中的刑法短板,应坚持解释论与立法论“两手抓”。环境刑法保护的法益是环境本身,而非传统的人身、财产法益;环境法益不同于公共安全法益,故意排污并不符合投放危险物质罪的构成要件;无论故意排污还是因管理不善过失导致环境污染,都应作为犯罪处罚,故“模糊罪过说”具有现实合理性;污染环境罪属于一种准抽象危险犯,“严重污染环境”是对排污行为本身的限制;安装“天网”同时捕获普通野生动物和珍贵野生动物的,应当数罪并罚;多年后方显现污染后果的,并未超过污染环境罪情节加重犯追诉时效。应将环境犯罪作为独立一章进行规定,置于危害公共安全罪章节之后;应根据不同的环境要素对污染环境罪进行分解;应将污染环境罪法定最高刑提升至十五年有期徒刑。

关 键 词:环境刑法 污染环境罪 法益  准抽象危险犯

作    者:陈洪兵,东南大学法学院教授,法学博士。

 


人工智能有限法律人格审视

 

内容摘要:现行法律体系下对于人工智能的法律人格规制缺位,造成实践应用缺乏法律价值指引,人工智能的法律地位与具体规制亟待明晰。人工智能具有独立自主的行为能力,有资格享有法律权利并承担责任义务,人工智能应当具有法律人格。但由于人工智能承担行为能力的后果有限,人工智能适用特殊的法律规范与侵权责任体系安排,其具有的法律人格是有限的法律人格,域外法律对此已有立法借鉴。为调整适应人工智能有限法律人格的规制安排,必须明确人工智能归责原则,通过强制投保责任险、确立以人为本的监管体系、加速《人工智能发展法》立法等体系性安排促进人工智能在可控的范围内发展。

关 键 词:人工智能 法律人格 人权 数据安全

作    者:袁 曾 大连海事大学法学院博士研究生。

 


 

财政分权与我国地方政府角色的再认识

——地方化与辅助性原则的视角

内容摘要:财政事权和支出责任的划分,表面上看是一个治理技术问题,实际上是一个国家治理体制问题。《国务院关于推进中央与地方财政事权和支出责任划分改革的指导意见》试图在治理技术层面对财政权责进行纵向界分,但这一改革进程需要在关注技术性、局部性改革的同时,引入结构性和系统性改革思维。地方政府的角色界定及其法律地位的明确化,是央地财政关系的一个核心因素。通过引入地方化原则、辅助性原则而明确地方性政府的主体地位,对于当前正在进行的财政改革具有基础性意义,对优化我国纵向治理结构也具有重要意义。

关 键 词:央地关系 财政分权 地方化治理  辅助性原则

作    者:胡萧力,厦门大学法学院博士后流动站助理研究员。

 

 

 

网络法治

 

网络犯罪的形式评价问题研究

内容摘要:网络犯罪的形式评价应该严格遵循罪刑法定原则,网络犯罪的特殊性使得对其进行形式评价的过程中出现了解释上的困境。在运用传统刑法解释方法的同时,充分考虑网络犯罪行为的方式、对象、地点和情节等与线下行为的等置性问题,将有利于对网络犯罪作出较为恰当的评价。等置性的评价标准是网络犯罪形式评价的有效手段,将这一思维方式贯穿于构成要件符合性、违法性和有责性的判断过程,可以在网络犯罪领域更加精确地解释和适用刑法。

关 键 词:网络犯罪   构成要件 等置性 纯正计算机网络犯罪  非纯正的计算机网络犯罪

作    者:米铁男,北京邮电大学人文学院法律系副教授,北京邮电大学互联网治理与法律研究中心研究人员,法学博士。


  

 

信息网络安全管理义务的刑法教义学展开

内容摘要:《刑法》第286条之一拒不履行网络安全管理义务罪体现了我国完善信息权刑法保护机制的努力。它所创设的,是网络服务提供者应承担、作为刑事作为义务的“网络信息安全保护义务”,而非作为行政管理义务的“信息网络安全管理义务”。依照刑法规范明确性的要求,此义务核心内涵应为网络信息安全保护。为了避免义务边界不明的法治风险,应当以刑法教义学的规范判断为准绳,对其进行限缩解释。以具体义务类型为依据,以义务主体为前提,以法益保护目的为指引,以履行义务的可能性为保障,可以明晰此“网络信息安全保护义务”的边界,有效限制本罪处罚范围。

关 键 词:信息权刑法保护  网络服务提供者  网络信息安全保护 义务边界

作    者:敬力嘉,武汉大学法学院博士研究生,德国弗莱堡大学法学院博士研究生。

 

 

专题笔谈

法治拓展:中国法治建设未来走向的思考

 

拓展法治的力度和深度

——以司法体制改革为切入点

内容摘要:在全面依法治国的背景下,应拓展法治的深度和广度。以司法体制改革为切入点,建立起司法责任制,法官检察官员额制改革在全国司法机关已经全面落实,以审判为中心的刑事诉讼制度改革,推进了庭审实质化,使司法质效明显提高。改革未有穷期,还需要继续向前推进;用系统思维来审视和评价改革。在深入推进员额制等改革的同时,注重司法机关内设机构的改革,构建新型的扁平化管理和专业化相结合的司法组织结构体系;党政机关应探索建立符合司法机关特点的管理模式;应全面推进案件繁简分流机制改革,司法机关应积极推进司法业务智能辅助系统建设,构建人力与科技深度融合的司法运行新模式;与此同时,注重总结经验,及时将这些成果改革经验通过立法上升或转化到法律层面上来。

关 键 词:拓展法治 司法体制改革 内设机构改革 司法智能辅助系统建设

作    者:沈国明,上海交通大学凯原法学院讲席教授,博士生导师。

 

 

法治拓展的路径探究 

    内容摘要:发展法治就需要不断地在各个领域拓展法治。法治拓展有很多路径与方法。中共中央决定“把社会主义核心价值观融入法治建设”,为法治拓展指明了方向;具体的法治拓展路径,可以通过建立动态的法规清理机制,以制度规范完善为目标,以司法引领、问题导向的专项、专题拓展为抓手,制定法治拓展的行动方案;用法治思维和法治方式落实法治拓展的方案,尊重司法、执法的规律,在制度中融进法律论证方法、法律解释方法等。

关 键 词:法治拓展 法律方法 法治思维  社会主义核心价值 法律价值

作    者:陈金钊,华东政法大学法律方法研究院教授,博士生导师。

 

 

新发展理念视域下依法治国的深化和拓展

内容摘要:党的十八大以来,从实现国家治理体系和治理能力现代化的高度,又进一步提出了全面推进依法治国的战略部署。据此,中共十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,对如何全面推进依法治国,提出了一系列举措。面对新形势新任务,在新发展理念引领下,如何把全面推进依法治国的举措进一步落实,加快实现全面推进依法治国的总目标,在理论和实践上进一步深化和拓展依法治国,则是未来我国社会主义法治国家建设面临的重大任务。进一步深化和拓展依法治国的理论和实践依据,是贯彻新发展理念和社会转型的需要,是贯彻落实十八届四中全会《决定》的需要,是全面深化改革的目标和内在要求。

关 键 词:新发展理念  社会转型  依法治国  法治拓展  法治深化

作    者:蒋传光,上海师范大学法政学院教授,博士生导师。


 

论法治道路、理论与体系的拓展 

内容摘要:自党的十八大以来,“中国特色社会主义法治”命题的提出,在法治道路、法治理论、法治体系方面得到了全面深化与拓展。社会主义法治道路是社会主义法治建设成就和经验的集中体现,是建设社会主义法治国家的唯一正确道路,是中国共产党人在具体法治道路上的深化与拓展;社会主义法治理论是对西方法治理论优秀成果的学习与借鉴,更是对西方法治理论的拓展与发展;社会主义法治体系是中国共产党提出的新命题、新概念,既是对社会主义法律体系的拓展与超越,更标志着执政党对全面推进依法治国、建设社会主义法治国家的认识,升华到与全面深化改革的总目标,即推进国家治理体系和治理能力的现代化密切联系的新阶段。

关 键 词:法治拓展 法治道路 法治理论 法治体系

作    者:范进学,上海交通大学凯原法学院教授,博士生导师。

 

 

全面推进依法治国与法治拓展述要

内容摘要:法治中国的建设正处在不断拓展之中,在法治拓展的过程中,社会生活诸领域已经初步实现了法治化,但法治中国仍在路上。在法治建设过程中,还存在着许多与法治自身不相适应的观念、习惯和做法,仍需不断拓展法治的深度与广度。立足于中国法治实践的成就,从中国法治的现实呼唤法治拓展、从“党领导法治”拓展到“党实践法治”、从“实质法治”拓展到通过“形式法治”实现“实质法治”、从法治的工具价值拓展到法治的目的价值、从“法治模仿”拓展到“法治自信”等视角。

关 键 词:法治拓展 法治中国 法治自信 法治方式

作    者:李清伟,上海大学法学院教授,博士生导师。


 

司法改革

 

论监察体制改革背景下监、检、法关系新构

内容摘要:监察体制改革是推进国家治理系统现代化和治理能力现代化的重大举措,表明我国反腐机构专门化的发展已经有了非常明确的方向。但反腐的标本兼治不仅是个反腐机构专门化的问题,还是一个反腐新制度、新机制的建设问题。在刑事诉讼领域,监、检、法关系的确立应当符合宪法精神、法治规律和司法规律。监察委员会职权兼有行政权和司法权属性,而现代法治要求监察委员会腐败犯罪调查权应当更加凸显司法权属性。监、检、法关系的新型构建,应当坚持法治原则、“职权等量配置”原则和“兼顾程序”原则,其关系架构应当以“等边三角形”模式为基本形式。“等边三角形”架构有助于:理顺监、检、法权力关系,做好职权分解;划清监、检、法责任界限,加强权力制约;严格监、检、法用权管理,完善权力监督。

关 键 词:监察委员会 法治 等量配置 程序正当  等边三角形

作    者:王超强,同济大学法学院博士研究生。

 

 

认罪认罚从宽制度中的证明标准

——推动程序简化之关键所在

内容摘要:当前理论界关于认罪认罚从宽制度中的证明标准是否降低存有分歧,但认罪认罚案件大多因被告人自愿认罪而事实清楚、证据扎实,这类案件由于达到证明标准的难度较低所以程序相应简化,并非程序简化故而可以降低证明标准。在认罪认罚从宽制度中,应当强化审前“证明准备”使得证据组合接近,甚至达到证明标准,藉此在刑事诉讼之纵向构造上启动程序简化,而庭审中需要在控方完成“他向”之“司法证明”的基础上,着重审查被告人认罪的自愿性、明智性和明知性。

关 键 词:认罪认罚从宽 证明标准 证明难度  证明准备

作    者:谢 澍,国家“2011计划”司法文明协同创新中心、中国政法大学诉讼法学研究院博士研究生。

  

 

青年论坛

 

民事执行中“完成财产调查”的认定标准与运用向度

内容摘要:财产调查是民事执行的始点、前提和关键。制定科学的“完成财产调查”认定标准并依据该标准开展财产调查,可以准确判断被执行人有无履行能力、履行能力大小,推动有财产案件“应执尽执”、无财产案件有序退出。开展财产调查要在重构“调查财产”概念、创新“完成财产调查”认定标准的基础上,制定程序上严格依法、范围上“全面覆盖”、手段上网络查询和实地调查“双穷尽”、责任追究上“应追尽追”、监督上“全面公开”等“完成财产调查”认定标准,并将之运用于判断是否穷尽财产调查措施、认定“无可供执行财产”上。

关 键 词:民事执行 财产调查 认定标准 执行权

作    者:苏 福,西南政法大学行政法学院博士研究生。

  

 

司法裁判结果责任的古今之辨

——以《红楼梦》自杀事件的解读为例

内容摘要:因不法行为引起自杀是刑法理论和司法实践的疑难问题,在我国刑事司法解释和判例中,往往会被作为犯罪的构成、加重或从重情节处罚。我国明清例律对该问题有着鲜明独特的裁判立场。在清代司法判例的视野下,《红楼梦》里有代表性的四个引起自杀案例一般会得出肯定归责的结论。但从当今刑法理论的因果关系、责任主义和被害人责任等视角来审视,有的则得出了相反的结论。这其中的关键问题是对刑法的责任主义原则的悖反。以小说中的案例研读刑法问题,生动易懂且不失深刻。当前我国刑事司法实践中对引起自杀行为的处罚同样存在与刑法理论相悖反的结果归责倾向,应当避免。

关 键 词:《红楼梦》 引起自杀 责任主义 结果责任

作    者:薛文超 ,武汉大学法学院博士研究生。






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  • 2017-09-30 12:35

    发过的说不错,投过去不理的又是另外一番感想。

    3 0 回复 0

  • 2017-09-29 17:21

    发了好几篇博士生的文章

    29 3 回复 1

  • 2017-09-27 11:27

    金融自由化的逻辑....一文核心是法律方面的?

    18 4 回复 0

  • 2017-09-27 10:58

    东方法学很不错,晋升C刊了仍然公平对待大咖和青年学者的论文,是一本值得学界支持的好期刊!

    37 29 回复 0