当前位置:中国法学创新网(FXCXW.ORG) >> 比较法研究 >> 《比较法研究》2017年第1期

《比较法研究》2017年第1期

来源:《比较法研究》编辑部 作者:匿名 日期:2017-01-20 15:57:02 浏览:4256

论文

论自然之债在我国未来民法典债法体系中的地位.......................李永军(1)

罗马法中客服设施经营人的承保责任及其在现代法中的继受和发展.......徐国栋(18)

贪污受贿犯罪之量刑标准的再界定...................................姜  涛(35)

美国刑事审前听证程序公开及对我国的借鉴意义.......................高一飞(50)

环境侵权INUS条件因果关系论...................................... 陈  伟(65)

论国有企业主权豁免资格

   ——以美国FSIA、英国SIA和UN公约为视角.........................梁一新(82)

外国人在美国担任行政职务的宪法争议

——对美国最高法院平等保护案件的考察.............................邹  奕(95)

论美国印第安部落的自治权

——联邦宪制分权的另一种样态.....................................顾  元(114)

民法典编纂

论监护关系中不当财产管理行为的救济

——兼论“利益相反”之概念的必要性...............................解  亘(136)

物权法定缓和的可能性及其边界.....................................张志坡(157)

法政时评

论澳大利亚检察官的职权与职业保障.........................李  新  季美君(170)

州际竞争与美国公司法的发展.......................................杨成良(183)







论自然之债在我国未来民法典债法体系中的地位

李永军 中国政法大学教授,法学博士

摘  要:自然之债所要规范的是一些介于法律义务与纯粹的社会、道德义务之间的义务,是法律义务与非法律义务的中间地带,其在欧洲国家民法典中都有规范,仅仅是规范方式不同。大致有德国式规范模式与法国式规范模式。在我国,自然之债也是现实存在的现象,如民间借贷在24%至36%之间的约定利息、超过诉讼时效期间后被债务人抗辩后的债权、缔结婚姻的彩礼等。另外,由于无因管理的法律后果仅仅是让被管理人支付费用等成本,而不当得利制度中的善意获利者也仅仅以利益的现存为限,这样必然会在法律义务与社会义务之间存在自然债务。我国民法典正在编纂过程中,不可能无视自然之债的存在。由于我国许多学者主张未来民法典将合同与侵权独立成编,必然会有“债法总则”,从这种情况看,采取法国式的方式,即“一般规定+具体的个别化处理”模式来规范自然之债更适合我国实际。

关键词:自然之债  不完全债权  民法典  债法体系  契约自由 

 

 

罗马法中客服设施经营人的承保责任及其在现代法中的继受和发展

徐国栋 厦门大学法学院教授,法学博士

摘  要:古罗马的客服设施包括船舶、客栈、车马店三种,公元前2世纪,裁判官颁布告示,在把财物交给这些设施的经营人保管的情况下被盗时授予旅客对抗此等经营人的诉权,课加他们严格责任,按准私犯定性他们的行为。尔后,法学家不断扩张这一告示的适用范围,从而达成了对旅客财产的更完善保护。现代国家在民法典或商法典中继受了这一制度,并进一步扩张其适用范围,使其涵盖对旅客人身安全的承保。但多数国家把客服设施经营人的责任改为合同责任,按照紧急寄托处理,并设定了经营人责任的上限。我国关于客服设施经营人对旅客人身和财产承担的保全责任采用经验型立法方式,十分零碎,漏洞很多,而且采用过错责任,对旅客的保护强度不够。而继受型立法可以继承先驱者的经验,少走弯路,故未来民法典宜在客服设施经营人的承保责任问题上采用继受型立法模式,并课加经营人严格责任。

关键词:承保责任  客服设施经营人  严格责任  合同责任  准私犯责任 

 

 

贪污受贿犯罪之量刑标准的再界定

姜涛 南京师范大学法学院教授,法学博士

摘  要:“数额+情节”量刑标准虽相比于传统的“计赃量刑”模式有一定的进步,但无法完全解决贪污受贿犯罪之量刑标准的体系性困境。突破这一困境的教义学路径在于:立足于报应和预防的二元刑罚目的观,认真对待“原点报应+罪刑阶梯”的量刑标准,其中,原点报应是实现预防犯罪之目标所需的刑罚量,其不在于架设罪、责、刑之间的阶梯,而是根据数额或情节对预防刑进行适度考虑,以免出现惩罚报应带来的刑罚过剩现象。而罪刑阶梯的架设,需要重视罚金等财产刑对实现量刑公正的意义。以原点报应实现犯罪预防和以财产刑架设罪刑阶梯,应成为贪污贿赂犯罪之法定刑的内在标准。

关键词:贪污受贿犯罪  量刑标准  原点报应  罪刑阶梯  计赃量刑  刑罚过剩 

 

 

美国刑事审前听证程序公开及对我国的借鉴意义

高一飞 西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授,法学博士

摘  要:美国刑事诉讼中的审前听证主要包括治安法官对可能侵害被告人宪法性权利的执法行为进行司法审查,如扣押听证、羁押听证、保释听证、预审听证,也包括审判前的陪审员选任听证等。审前听证公开有利于保障公民知情权,但有可能对被告人公正审判的利益造成不利影响。经过一系列判例,在美国逐渐形成了审前听证公开为常态、不公开为例外的规则。美国审前听证公开对我国刑事审前听证公开有重大的借鉴意义,我国应当增加刑事审前听证的法定种类、扩大听证公开的程度、赋予听证当事人以救济权、允许媒体对刑事审前听证旁听和采访。

关键词:刑事审前听证  听证公开  言论自由  公正审判 

 

 

环境侵权INUS条件因果关系论

陈伟 南京大学法学院副教授,哲学博士

摘  要:无论学界还是司法实务界,对环境侵权因果关系的认识都存在不少混乱之处。一方面无法用传统的充分或必要条件原因解释环境侵权中因果关系的性质,而对能够解释环境侵权因果关系性质的部分因果关系理论又缺乏深入研究。另一方面,对判断环境侵权因果关系的理论或方法的适用范围缺少系统的分析,诸多理论或方法之间的关系并不十分清楚。把INUS条件因果关系理论应用在对环境侵权因果关系性质的分析上,并通过对原因行为与污染物之间因果关系的INUS最小充分条件集,以及污染物与损害结果之间因果关系的INUS最小充分条件集的研究,不但可以揭示环境侵权因果关系的本质,还能够清晰显示环境侵权因果关系诸理论或方法在判断因果关系的过程中所处的解题位置。

关键词:INUS条件因果  环境侵权  一般因果关系  疫学因果关系  部分因果关系 

 

 

论国有企业主权豁免资格

——以美国FSIA、英国SIA和UN公约为视角

梁一新 工信部赛迪研究院助理研究员,法学博士

摘  要:近年来,随着国有企业议题的兴起,国有企业主权豁免重新成为国际社会的关注热点。美国FSIA、英国SIA和UN公约对国有企业主权豁免资格的界定在主体地位及举证责任方面存在显著区别。尤其美国模式不但存在法理缺陷,且对中国可能产生不利影响。中国没有专门的主权豁免立法,仅仅通过外交声明等方式确定“国家绝对豁免+国企不豁免”的立场。未来应该借鉴UN公约和英国模式,突出国有企业主权豁免“主权权力”行使这一本质属性。同时针对美国模式对我国的不利影响,可以考虑在中美BIT谈判中,明示放弃国企主权豁免的方式换取国企在美国的公平公正待遇的议价空间。

关键词:国企  主权豁免  FSIA  SIA  UN公约  主权权力  BIT 

 

 

外国人在美国担任行政职务的宪法争议

——对美国最高法院平等保护案件的考察

邹奕 四川大学法学院讲师,法学博士

摘  要:在美国,外国人是否有权担任行政职务是涉及平等保护的宪法议题。美国最高法院不曾否定公民身份与政治忠诚之间的基本联系,但在一定程度上接受了外国人参与公共治理、融入美国社会的诉求。在一部分案件中,最高法院采用严格审查基准,认为州法不应禁止特定外国人担任一般的非选任性行政职务;而在另一部分案件中,最高法院采用合理性审查基准,认为州法可以禁止特定外国人担任选任性行政职务以及重要的非选任性行政职务。此外,较之于州的立法,联邦立法在这一问题上得到了更高程度的司法尊让。然而,最高法院的平等保护分析存在逻辑悖论,有待于进一步完善。一方面,最高法院对于审查基准的选择完全依赖个案衡量,严格审查基准未能得到一贯坚持;另一方面,最高法院对于审查基准的适用具有明显的结果导向,相关司法论证在很大程度上徒具形式意义。

关键词:外国人  行政职务  宪法问题  美国最高法院  平等保护 

 

 

论美国印第安部落的自治权

——联邦宪制分权的另一种样态

顾元 中国政法大学法律史学研究院教授,法学博士

摘  要:印第安部落与美国联邦、州之间独特的法律关系,是在两百多年的历史中由联邦宪法确认,通过联邦与部落缔结的一系列条约、国会立法、行政命令、司法判决、协议契约共同建构的。部落自治权力的确认及其在联邦宪法架构内的展开,体现了宪制分权的另一种样态,是美国宪政、历史、文化和社会共同塑造的独特的权力形态。印第安人认为其自治权力是天然的、内在的固有主权,但部落自治权的恢复与落实充满了曲折和坎坷,未能遵循其本身固有的逻辑而发展,其变迁过程更缠结了复杂的历史诸因素。部落文明开化与自治自决相伴相生,部落文化的冲突与自治的回归皆非单向度的逻辑运动,其历史与现实皆充满了悖论,其归宿亦面临令人困惑的两难。

关键词:印第安部落  自治权力  美国宪法  分权 

 

 

论监护关系中不当财产管理行为的救济

——兼论“利益相反”之概念的必要性

解亘 南京大学法学院教授,法学博士

摘  要:在监护人不当管理被监护人财产之情形,存在着被监护人利益、交易安全以及监护人自由裁量之尊重三种价值之间的冲突。如何兼顾才是问题的核心。我国《民法通则》第18条第1款是限制监护人法定代理权的一般条款。违反该条款的行为,或构成无权代理或构成代理权滥用。引入基于形式判断基准的利益相反概念,有利于明晰论证负担的分配。未来的监护制度中需要为形式上构成利益相反实质上却有利于被监护人的财产管理行为预留具有实效的通道。

关键词:监护  财产管理  利益相反  《民法通则》第18条第1款 

 

 

物权法定缓和的可能性及其边界

张志坡 南开大学法学院讲师,法学博士

摘  要:我国《物权法》第5条物权法定之“法”的字面含义为法律,而“法律”具有多义性,这为物权法定缓和提供了可能空间;体系解释、沿革解释、比较法解释支持缓和的物权法定,生活需要、交易习惯和类型视角的观察表明严格的物权法定具有不周延性。因此,物权法定可以并且应当作出相对宽松的解释。物权法定之“法”以涵盖行政法规,乃至司法解释为妥。物权法定之“法”不包括习惯法;但法院可根据习惯或者交易需要认定物权性权利,在条件成熟时,可以司法解释加以规定,及时修法更佳。在肯认物权法定应当并可以作出宽松解释的背景下,应严守其缓和的界限,在认定物权性权利的过程中需要考虑事实标准、形式标准、实质标准、必要性标准和排除性标准等五项标准。

关键词:物权法定  解释  类型  习惯法  物权性权利 

 

 

论澳大利亚检察官的职权与职业保障

李新,最高人民检察院国际合作局副局长

                季美君,最高人民检察院检察理论研究所研究员,法学博士

摘  要:检察官是检察权行使的主体。世界各国赋予检察官职权的大小与该国的历史文化传统、宪政制度和司法制度等因素密切相关。而检察官职业保障制度是促进检察官依法独立行使检察权,实现司法公正的重要条件。澳大利亚检察官的主要职权为提起公诉权,但不同级别的检察官可行使的权力大小不同,其在职业保障方面的特色为高职位的终身制与高工资高福利待遇,而这也是世界上主要国家在检察官职业保障方面的共同特点。我国当前的检察改革,应以我国国情及传统习惯为基础,遵循司法权的发展规律,合理配置检察权,适当提高检察官的福利待遇,以促进检察队伍的精英化、专业化,增强检察官的职业自豪感与荣誉感。

关键词:检察官  职权  职业保障  改革建议

 

 

州际竞争与美国公司法的发展

杨成良 洛阳师范学院历史文化学院副教授,历史学博士

摘  要:美国经历了两轮分别由新泽西州和特拉华州挑起的以吸引公司注册为目标的州际竞争。第一轮竞争发端于19世纪80年代,至20世纪30年代达到高潮。这轮竞争主要表现为公司法的自由化改革,结果是美国各州普通公司法基本完成了从“管制型”向“赋权型”的转变。第二轮竞争肇始于20世纪60年代,一直延续到现在。此轮竞争一方面使董事和高管诉讼费用补偿与责任保险范围明显扩大,并催生了直接免除或限制他们责任的条款,另一方面也推动反收购法不断更新。这些变化使美国各州公司法呈现浓厚的亲管理层色彩。很多人不满竞争结果,他们针对竞争根源进行了争取联邦公司法、统一各州公司法和反对“内部事务原则”的努力,但这些措施作用都不大,没能阻止竞争的发展。

关键词:美国  公司法  州际竞争  新泽西  特拉华




微博
分享到
发表评论

登录注册还可以输入10000

  • 2017-01-23 20:16

    本期南大两篇,牛

    3 0 回复 0

  • 2017-01-21 13:46

    徐国栋老师乃罗马法牛人

    2 1 回复 0