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中国民法典的历史方位和时代精神

来源:《经贸法律评论》2018年第1期(创刊号) 作者:张文显 日期:2019-01-03 20:43:46 浏览:3832


作者:张文显,浙江大学文科资深教授,吉林大学哲学社会科学资深教授,哲学博士。

来源:《经贸法律评论》2018年第1期(创刊号)。


目  次

一、以新时代为历史方位
二、 以人民为中心
三、以权利为本位
四、以法理为归依
五、以宪法为统领
六、以科学为支撑

编纂一部中国民法典,是全面依法治国的重大工程,也是法治中国的显著标志。新中国成立后,党和国家曾于1954年、1962年、1979年和2001年先后四次启动民法典的制定工作,但都因条件不具备或者决心不够大而搁置。党的十八届四中全会决定,在各个单项民事法律已经成熟、民事法律体系已经形成的情况下,编纂中国民法典。几年来,围绕“为什么要编纂民法典”“编纂一部什么样的民法典”“如何破解民法典编纂过程中的法理支撑、制度设计、方法论证问题”,法学界展开了广泛而深刻的研究、讨论、论辩,汇聚了智识,凝聚了共识,为《中华人民共和国民法总则》(下称《民法总则》)的制定和《民法典各分编(草案)》的出台提供了科学有效的学理资源。本文拟就中国民法典的历史方位和时代精神略述己见,以期为正在审议的民法典分则各编草案以及《民法总则》其后的修改提供可资参考的意见。




一、以新时代为历史方位


在中国共产党第十九次全国代表大会上,习近平同志郑重宣布:“经过长期努力,中国特色社会主义进入了新时代,这是我国发展新的历史方位。”习近平同志用五个“时代”来描述和定义新时代,指出:“这个新时代,是承前启后、继往开来、在新的历史条件下继续夺取中国特色社会主义伟大胜利的时代,是决胜全面建成小康社会、进而全面建设社会主义现代化强国的时代,是全国各族人民团结奋斗、不断创造美好生活、逐步实现全体人民共同富裕的时代,是全体中华儿女勠力同心、奋力实现中华民族伟大复兴中国梦的时代,是我国日益走近世界舞台中央、不断为人类作出更大贡献的时代。”


中国特色社会主义进入新时代的主要标志和基本依据是“我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”。新时代社会主要矛盾深刻变化的重大判断,是建立在科学把握我国社会发展规律、精准预测未来发展趋势并反复进行论证的基础上作出的。社会主要矛盾深刻变化是新时代中国社会发展的强大动力。在改革开放四十周年之际,以习近平同志为核心的党中央之所以要发现、认识和概括我国社会主要矛盾的新变化,就是为了找到新时代中国经济社会发展的历史方位和强大动力。党中央对新时代社会主要矛盾作出重大政治判断和科学论断,是中国共产党对人民美好生活需要的积极回应,是新时代党和国家一切工作的出发点和衡量标准,也是深化全面依法治国实践、推进国家治理体系和治理能力现代化的强大思想力量。


社会主要矛盾深刻变化带来的影响具有全局性、根本性和长期性。习近平同志指出:“我国社会主要矛盾的变化是关系全局的历史性变化,对党和国家工作提出了许多新要求。”这个论断对我国新时代法治建设具有根本性、决定性的指导意义。进入新时代,我国社会主要矛盾转化之后,人民更加渴望党和国家厉行法治、依法执政、依法治国、依法行政,并对法治的内涵和标准提出了更高的要求,不仅要求有法可依,而且要求良法善治;不仅要求严格执法,而且要求规范文明执法;不仅要求公正司法,而且要求公开透明高效司法;不仅要求全民守法,而且要求良好、泛在、高效的法律服务;等等。当前,我国社会主要矛盾的深刻变化折射到法治领域,就是人民日益增长的高质量多样化法治需求与法治发展不充分不平衡之间的矛盾。一方面,民主法治、公平正义、安定有序、全面发展等成为人民美好生活的增量部分;另一方面,法律优质产品供给不足、立法不优、执法不严、司法不公、监督不力、权力制约失衡、权利保护缺位等问题在某些地方、某些领域仍很突出。在这种情况下,要加大法治改革力度和法治发展进度,推动法治“供给侧改革”,坚持科学立法、民主立法、依法立法,提高立法质量,产出更多良法,修订或废止依然存在的“劣法”“闲法”“恶法”,增强法律权威,强化法律实施,不断提升法治的现代化水平,提高法治满足人民需要的能力。法治建设要从国情出发,社会主要矛盾就是最基本的国情,所以要从新时代社会主要矛盾深刻变化出发去把握法治发展趋势和法治产品供需。社会主要矛盾深刻变化对民法典的编纂具有最直接、最深刻、最多向影响。制定民法典、完善民事法律体系,根本目的是为了更好地回应人民群众对美好生活的需要和向往。我们常说,民法是生活的“百科全书”,其理应回应新时代人民对美好生活的“百科”需要,特别是丰富权利体系的需要。


以上分析表明,中国特色社会主义新时代是编纂中国民法典的历史方位。所谓历史方位,首先是指我国发展所处的历史阶段。我国仍然处在社会主义初级阶段,但是,经过四十年的改革开放,特别是党的十八大以来全面深化改革、全面依法治国、全面从严治党、全面建设小康社会的不断推进,我国经济持续稳定并中高速发展,已经成为世界第二大经济体,在世界经济体系中具有举足轻重的地位和影响力,我国社会发展也达到了新的水平,但同时也面临许多新问题和新挑战。综合考察各项指标,我们仍需坚持发展中国家的定位,并根据这个定位来确定我国的民事法律制度,既不能罔顾国情、超越阶段,也不能因循守旧、墨守成规。


其次是指我国面临的国内外环境。我们要在中国和世界的关系中看中国、看世界,准确把握世情、国情、社情,统筹国内法治和国际法治两个大局。如今,世界不同法治文明交流互鉴是常态,我国要全面依法治国、建设法治中国,绝不能故步自封、盲目排外。习近平总书记指出:“坚持从我国实际出发,不等于关起门来搞法治。法治是人类文明的重要成果之一,法治的精髓和要旨对于各国国家治理和社会治理具有普遍意义,我们要学习借鉴世界上优秀的法治文明成果。”“我们有符合国情的一套理论、一套制度,同时我们也抱着开放的态度,无论是传统的还是外来的,都要取其精华、去其糟粕。” 在这个问题上,仍然需要我们继续解放思想,破除姓“资”姓“社”的僵化观念,消解“公”比“私”好的观念束缚,抵制形而上学思维。


坚持以新时代为历史方位,必须坚持立法的开放思维和全球思维,我们是在全球化的历史条件下编纂民法典和构建民事法律体系的,故必须面对世界多极化、经济全球化这个当今世界最鲜明的时代特征和发展趋势。世界多极化和经济全球化既有力地改变了人类的生产方式、生活样式和生存状态,也在深刻地影响着各个国家的法律制度和法律思想体系。在这样一个时代制定一部在世界上有影响力的民法典,必须保持开放的眼光和广阔的视野,实行开放立法,以虚心善学的态度借鉴国外民法典的经验,制定出具有21世纪的时代精神、可与世界民法融通兼容的中国民法典。


最后是指观察和思考问题的站位和基点。中国特色社会主义新时代是制定民法典的思维基点或理论坐标。时代的变化必然引起思维革命和话语转换。随着中国特色社会主义进入新时代,我们的指导思想、思维方式、概念和话语体系,包括民法思维、民法概念和话语已经发生很大变化。在编纂民法典的整个过程中,要不断强化中国特色社会主义新时代的理论意识、制度意识和实践意识,始终坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导;必须转变传统民法思维,升华民法概念体系,发现新问题、提出新概念、制定新规则,构建新体系,彰显新特色。


总之,只有以新时代为历史方位,才能深切地感受到我们比以往任何时候都更加需要一部中国民法典,才能科学地回答我国需要一部什么样的民法典以及如何制定出这样一部民法典,才能以强烈的历史使命感和责任感汇聚智识、凝聚共识、加快进度,才能制定出传承中华法制(法治)文明、吸纳国外民法精华、具有鲜明中国风格和世界风范的民法典,使新生的中国民法典成为人类社会的民法经典。




二、以人民为中心


首先要说明的是,这里的“人民”并不是一个政治概念、阶级概念,也不是指“大多数”或“绝大多数”人,而是泛指所有人、一切人,是自然人的共同体。以人民为中心,是马克思主义以人为本理念的中国表达。以人民为中心是当代中国社会主义的核心价值,是统领社会主义核心价值观的元价值,是中国特色社会主义法治价值体系的基石。从宏观上说,在法治领域,以人民为中心,就是坚持法治为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民,把实现好、维护好、发展好人民根本利益作为法治建设的根本目的,把体现人民利益、反映人民意愿、维护人民权益、增进人民福祉、促进人的全面发展作为法治的出发点和落脚点,把社会主义核心价值观的要求体现在我国法律体系的各个部门、法律运行的各个环节、法治体系的各个方面。


在民法典编纂中,要始终坚持以人为本、以人民为主体、以人民为中心,恪守以民为本、立法为民崇高理念,使民法总则、各个分则、每项民事法律制度都贯彻社会主义核心价值观,符合宪法精神、反映人民意志、维护人民权益。中共十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出一个原创性命题,即“法律是治国之重器,良法是善治之前提”,学术界将其概括为“良法善治”。所谓“良法”,最根本的是法律法治体现社会良善价值,这是良法的真谛所在,是实质法治的基本要义。是不是良法善治,关键一点是看法律体系、法治体系以及国家治理体系是不是贯通以人民为中心的价值观和价值标准。


在中国特色社会主义新时代,以人民为中心的发展思想得到了充分展现,即从实质意义上的“为了人民”拓展为程序意义上的“依靠人民”。立法不仅为了人民,而且要依靠人民,实行民主立法、开门立法。民法典编纂工作应当把依靠人民体现于立法全过程,从程序上充分体现人民主体价值和实践价值,要把编纂民法典的过程作为大力凝聚以人民为中心的思想共识的过程。首先是凝聚法学界的共识,然后是整个社会的普遍共识。所谓共识,就是思想认识的最大公约数,就是各种利益的最大公约数,就是社会价值的最大公因子。编纂民法典要致力于凝聚法学界和社会各界对民事法律认识的最大公约数。由此,立法机关不必过分顾忌意见分歧和不同意见,而要着力把握好法学界和社会各界思想认识和价值标准的最大公约数。这也就是法国思想家卢梭所说的法律是“公意”而不是“众意”。依照这样的立法思维,即使有的意见是少数人的意见,但它可能代表着真正的公意,理应得到重视和尊重,立法机关也不必纠结于意见分歧而舍弃代表着真理和价值的“少数人意见”,而应通过论证等方法说服大多数。只有真正让人民群众以各种不同形式和方式广泛参与到民法典的编纂程序中,民法典才可获得“人民法典”的美誉。


以人民为中心,就要贴近社会、贴近生活,处理好民法与社会生活的关系。民法来源于社会生活,回应社会生活需要,并引领着社会生活的方向和社会风尚。编纂民法典要充分发挥其在解决道德和社会风气领域突出问题中的作用,引导人们正确行使权利、自觉履行义务、切实担当社会责任和家庭责任。



三、以权利为本位


法治的真谛在于对权利的确认和保障,社会主义法治的根本宗旨在于尊重和保障人权和公民权利。尊重和保障人权和公民权利是现代法治国家的本质特征,是建设法治中国的强大动力,更是编纂21世纪中国民法典的根本遵循。民法典就其性质而言应当是一本权利法典,权利是民法典和民事法律体系的逻辑起点、神经中枢和制度本体。人民美好生活的需要集中表现为并且最终归结为权利需求和权利确认。人身权、人格权、财产权、继承权、平等权、参与权、政治权利和自由等,都是美好生活的权利表达。在法学领域,美好生活的需要与权利诉求是高度统一的,人民美好生活需要的任何一个方面其内容都是一项权利需要,人民美好生活需要的任何增量都是权利诉求的增加。总之,随便说一个美好生活需要,无不涉及权利和自由。


从学理上说,民法规则体系表现为一个概念体系,权利和义务居于这个概念体系的核心,其他民法概念都是从它们派生或演绎出来的,故权利和义务是民法的中心范畴或曰基本范畴。而在权利和义务之间,义务来源于权利、服务于权利、服从于权利,权利又是基石范畴,具有前提性、根本性、统领性。所以,无论是民法精神,还是民法典的概念体系,都应当坚持以权利为本位。


以权利为本位,就要加强对权利和义务的深入研究。对权利和义务范畴的分析表明,权利和义务的形式和内容是随着时代的变迁、社会的发展、法制(法治)的进化而演进的。这就需要根据新时代新社会新演进而深化对权利和义务范畴的研究,特别是着力深化对权利的研究。伴随中国社会进入权利新时代,由转型期利益格局重整所激发的基本权利诉求,由信息技术、生物技术等新兴技术所催生的新兴权利诉求,由立法、执法和司法所产生的权利确认、权利保障、权利救济等制度和实践问题,都要求在权利概念和权利理论上得到科学论证与积极回应。例如,如何对待比较流行的权利概念,如何丰富权利的内涵,如何在以人为本的观念世界和以人民为中心的实践领域重新理解权利和义务的关系。可以预言,权利概念和权利理论研究必将进入又一个创新时代,必将为民法典的编纂提供科学而前卫的权利理论支持。


以权利为本位,就要加强新兴权利亦即权利新现象研究。进入改革开放新时期以来,我国社会快速迈向权利时代,权利备受关注和尊重,权利话语得到彰显和张扬。在当代中国,“权利”已经不仅是法学词语,而且延伸至社会生活的各个方面,成为一种信手拈来的日常话语,人们越来越习惯于“拿权利说事”,越来越急于把自己的利益和主张上升为权利、标榜为“人权”,越来越在意将权利自身视为某种“权力”甚至“特许”。在权利新时代,权利问题正以几何级数的速度增长,新的经济社会关系促进新兴权利与日俱增。抽象的、传统的权利概念衍生出许多新的具体的权利问题,例如,从人身权衍生出“生育权”“亲吻权”“贞操权”“悼念权”等;人的权利还没有从根本上解决,动植物的“权利”、机器人的“权利”却已被提到日程。对新兴、新型权利进行深入研究,我们就会看到既有的民法总则以及各个分编草案对新兴、新型权利关注不够。例如,很多新型财产权利包括无形财产权利没有覆盖,出现财产权利体系真空。


以权利为本位,就要认真思考如何把人权概念引入民法典,认真落实我国宪法关于尊重和保障人权的原则以及关于公民基本权利和义务的规定。民法典作为下位法,实际上是通过民法的方法来保障人权和公民基本权利以及法人的基本权益。人权是“人与生俱来的权利”“人作为人的权利”“人作为人应当享有的人权”,包括人身权、人格权、财产权、经济社会文化权利等。在人权和公民基本权利民法化问题上,我们总体上偏于保守。例如,在制定《民法总则》过程中,多个建议稿和审议稿关于权利的规定过于简单、过于拘谨,甚至过于保守,而且在许多权利面前都小心谨慎地加上“依法”二字,总是怕权利冲出民法规则的“笼子”,怕权利“被滥用”。后来,在法学界和社会各界的强烈呼吁和推动下,《民法总则》才单设了“民事权利”一章,即第五章,共24条,包括人身自由、人格尊严、生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权、个人信息权、物权(所有权、用益物权和担保物权等)、知识产权、网络虚拟财产权利、股权和其他投资性权利、债权、继承权等,积极回应了人民的权利需要和诉求。


坚持以权利为本位,就要为法律实施中的权利推理留有足够的空间。权利推理是最重要的法律方法,它首先表现为权利发现或权利体系扩充。世界上任何一部民法典都不可能像流水账那样把人们应当享有的民事权利一一列举出来,故民事主体的权利不是仅限于法律明文宣告,而是有很多没有“入账”的、没有列入“清单”的权利,或者被“遗漏”的权利。这些权利要靠法律推理来发现、拾取和确认。权利推理就是根据社会经济、政治和文化发展水平,依照法律精神、法律逻辑和法律经验来发现、拾取和确认权利。编纂民法典应充分考虑到权利未尽的立法局限,而为执法、司法留有余地。美国宪法创造了权利推理的范例。《美国宪法》第9条修正案规定:“不得因本宪法的某些权利,而认为凡由人民所保留的其他权利可以被取消或抹煞。”国内外的立法和司法实践说明法律上明示的权利只是一个不完全的权利清单,在此之外,权利是发展的。权利没有确定的量,不能因为法律没有明确宣告而否定某些应有权利的存在。以保护人权和民事权利为目的的法律推理的一个重要功能,就是去发现法律精神和法律原则肯定会包容的权利。例如,关于精神损害赔偿的诉求,是在没有实在法规定的情况下,率先由人民法院判决和司法解释予以确认和保障的。再如对于环境权,我国现行民事法律并没有明文规定,但是在司法实践中各地法院通过权利推理的方法肯定了环境权并给予司法保护。


法律实施中的权利推理其次表现为自由推定,即“法不禁止即自由”。凡是法律没有禁止的,都是合法或准许的;每个人只要其行为不侵犯别人的权利和公认的公共利益,就有权利(自由)按照自己的意志活动。这些都是权利推理的典型。在市场经济和信息社会条件下,社会生活空前丰富,什么事情都由法律明确规定下来,特别是人们可以做什么的自由都由法律规定,那是不可能,也没有必要。因此,我国的民法典应像法国《人权和公民权利宣言》那样宣告或默认自由推理的法律原则。法国《人权和公民权利宣言》规定:“法律只有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的一切行动,都不受阻碍。”当然,这里所说的“不受阻碍”,是不受法律的阻碍,至于行为是否符合社会道德、公认的价值标准、公序良俗,那是另外一个问题。正如马克思一百多年前所说,“在法律上既未明文规定,也未加以禁止”,不是一个违法的问题,而“仅仅是一个妥当与否的问题”。


法律实施中的权利推理最后表现为保护社会弱者的原则。“社会弱者”在宏观层面是指社会弱势群体,例如未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者、贫困户等;在微观层面泛指权利受到侵害或极易受到侵害的个人,例如人身权、人格权、财产权等因他人的过错而受到侵害的自然人等。依据权利推理的原则和方法,在编纂民法典中,要在坚持法律平等的前提下,对社会弱者实行特殊的民事权利保护。





四、以法理为归依


这次编纂民法典的一个十分鲜明的特征,就是强调讲法理,以法理为支撑、为依归。2016年,全国人大常委会法工委在向全国人大常委会所作的关于《民法总则》草案的立法说明中首次提出立法应该“讲法理、讲体系”。2017年3月8日,在十二届全国人大第五次会议上,中共中央政治局委员、全国人大常委会副委员长李建国在对《民法总则》草案作出说明的时候指出,在《中华人民共和国民法总则》草案起草过程中,党中央和全国人大强调“既坚持问题导向,着力解决社会生活中纷繁复杂的问题,又尊重立法规律,讲法理、讲体系”。讲法理,就是要讲民事权利、义务和责任的“正当性”“合理性”,讲民法的精神内核、核心价值,讲民法的美德;讲体系,就是讲民法典内容的完备性、逻辑的严谨性等。


在编纂民法典中,“讲法理”很重要。依笔者的理解,“法理”作为词语和概念,体现了人们对法的规律性、终极性、普遍性的探究和认知,体现了人们对法的目的性、合理性、正当性的判断和共识,体现了人们对法律之所以获得尊重、值得遵守、应当服从的那些内在依据的评价和认同。法理是一个综合概念,包容了一切美好的价值元素和法律公理;法理是一个文化概念,体现了法律和法治文化传统中定分止争、惩恶扬善、公平正义、法正民安的智慧和美德,积淀着法治文明的优秀成果;法理是一个具有普适内涵的概念,融通了古今中外关于法和法治的原理、理论、学说、共同价值;法理是一个实践理性概念,来源于实践、在实践中凝练、在实践中运用、在实践中发展。在法律体系中,法理几乎是无处不在,它们像一个个精灵在法律的灵魂深处跳跃;它们穿越于法律体系的时空中,播扬在法律和社会生活的广阔领域;它们激活了法律的生命之原,点燃了法治的理性之光。


在编纂民法典之初和全部过程中,首先要厘清中国民法的核心法理、基本法理、具体法理,构建中国民法的法理体系。诸如生命无价、人身自由、人格尊严、性别平等、财产神圣、契约自由、诚实信用、公平正义、公序良俗、环境正义、权利救济、定分止争等,都是中国民法中的核心法理。在民法典编纂中,以法理为依归,就是要以民法的核心法理为依归,要遵循民法公理、民法通理。


例如,在物权法中,物有其主是最原始的物权法理,而物尽其用、物权效率、物权公益等则是当代中国物权非常重要的法理。物有其主,是物权法(财产权法)原始的任务,但如果仅仅停留在物有其主上,那这个物权法将是落后的法律。人类可以利用的地球资源日益枯竭,人口急剧膨胀,使人均可以占有的自然资源比工业文明之前减少了几百倍,资源成为越来越稀缺的东西。在这种情况下,必须强调物尽其用的法理。任何单位和个人都没有权利、没有资格、没有理由浪费稀缺的物质资源,诸如土地、水源、矿产等。除了物有其主和物尽其用外,物权法的基本法理,还有财产安全、财产正义、财产公益、财产效率等。这些都应当得到充分的观照和体现。


再以婚姻家庭法为例。男女平等、婚姻自由、一夫一妻等是婚姻法的核心法理。在现实生活中,还有很多在男女平等基础上更加关怀女性的法理。哲学家们常说人是万物的尺度,而女性又是人类的尺度。马克思和恩格斯在《神圣家族》一书中引用了傅立叶的话,指出:“某一历史时代的发展总可以由妇女走向自由的程度来确定,因为在女人和男人、女性和男性的关系中,最鲜明不过地表现出人性对兽性的胜利。妇女解放的程度是衡量普遍解放的天然标准。” 联合国前秘书长科菲·安南在《千年宣言》中明确指出:“在我们实现这些目标的工作中,两性平等本身不仅是一个目标,它对我们实现所有其他目标的能力至关紧要。”他又说:“各种研究报告表明,如果妇女不起主导作用,发展战略就不会产生效果。”法国总统马克龙在美国国会演讲中说道:“我们这两个社会推进了所有人的人权。我们共享公民权的历史,法国的西蒙娜·德·波伏娃(Simone de Beauvoir)在70年代曾是美国性别平权运动中受到尊敬的人物。而女性权利一直是位于大西洋两岸的我们两个社会前进的根本动力。这也解释了为什么MeToo运动最近在法国引起了如此深刻的共鸣。” 2015年9月27日,习近平主席在全球妇女峰会上指出:“妇女是物质文明和精神文明的创造者,是推动社会发展和进步的重要力量。没有妇女,就没有人类,就没有社会。”编纂民法典过程中,无论是修改婚姻家庭法还是制定人格权法,都应当充分考虑这些意涵深刻而进步的女权法理,并渗透在具体的法律条文之中。


另以侵权责任法为例。依法理,对利益的保护可采用两种方法:一是权利保护,即把利益确认、宣告、明示、规定为权利,这是一种肯定式(positive)保护;二是责任保护,即把对利益的侵害规定为违法行为,并对其追究法律责任,这是一种否定式(negative)保护。在民事法律中如何恰当地运用这两种法律保护方法,《民法典各分编(草案)》应当在深入研究的基础上作出更为合理的选择。


以法理为依归,一方面,要传承中华优秀法律文化的思想精华,包括讲仁爱、重民本、守诚信、崇正义、尚和合、求大同等核心思想理念,这些思想理念与民法的理念和原则是相通的,它们渗透进民法典,就会转化为具有普适意义的民法法理。另一方面,要着力体现当代中国的法理。我们说的当代中国法理,既包括人类社会共同认可的普遍法理,更包括中国革命、建设、改革历史征程中形成的现代法理,特别是中国特色社会主义新时代法理。新时代的中国法理,集中体现在习近平新时代中国特色社会主义思想体系中。习近平总书记不仅强调要学会运用法治思维和法治方式治国理政,而且善于运用法理思维和法理话语提升中国特色社会主义法治理论的解释力、感召力,夯实全面依法治国重大部署和改革方案的法理基础。他在《之江新语》中,提出和阐述了一系列与民法和法治经济相关的深刻法理。例如,他指出:“市场经济必然是法治经济。市场经济的高效率就在于价值规律、竞争规律、供求规律的作用,但发挥市场经济固有规律的作用和维护公平竞争、等价交换、诚实守信的市场经济基本法则,需要法治上的保障。如果不从法律上确认经济实体的法人资格,企业就不能成为真正的市场竞争主体。如果缺乏维护市场秩序的法治保障,市场行为就会失当,市场信息就会失真,公平竞争就会失序。如果缺乏对不正当市场行为进行惩防的法治体系,守信者利益得不到保护,违法行为得不到惩治,市场经济就不能建立起来。从这一意义上说,市场经济就是法治经济。推进法治建设的一个重要动因,就是要反映和坚持社会主义先进生产力的发展要求,坚持为社会主义市场经济服务,坚持平等、自由、正义、效率等社会主义市场经济内在价值的追求。”“要坚持和完善社会主义基本经济制度,毫不动摇巩固和发展公有制经济,毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展,推动各种所有制取长补短、相互促进、共同发展。”“公有制经济和非公有制经济都是社会主义市场经济的重要组成部分,都是我国经济社会发展的重要基础;公有制经济财产权不可侵犯,非公有制经济财产权同样不可侵犯;国家保护各种所有制经济产权和合法利益,坚持权利平等、机会平等、规则平等,废除对非公有制经济各种形式的不合理规定,消除各种隐性壁垒,激发非公有制经济活力和创造力。”这些法理论述显然是民法典最根本的法理依据。


以法理为依归,还要善于在交叉学科中发现新法理。传统民法学,尤其像物权法学,许多概念和理论局限在法学固有的知识体系之内而难以自拔、难以创新。例如,现行《物权法》关于“物”“物权”等概念的定义过于陈旧、过于“老化”。我们知道,英文中“property”这个词,一是指财产本身,二是指财产权利。在20世纪以前,人们通常是在具象物品的意义上界定“物”“财产”,在占有关系上界定“物权”“财产权”。20世纪以来,特别是50年代以来,西方产权经济学彻底改变了“物权”“财产权”的概念。产权经济学家大多是从财产是稀缺资源、财产权起源于资源稀缺的矛盾来界定财产权的。物已不是单纯的自然属性的“物品”,而是社会属性的物品,是生产要素、物质资源,物权则是财产权,包括一个人或其他人受益的权利(阿尔钦语);是帮助人们在互相打交道时能够树立合理预期的工具(德姆塞茨语);财产所有者实际上所拥有的是实施一定行为的权力(科斯语);财产权不再简单地被看作人与外界稀缺物之间的关系(例如,对物的占有关系),而是人在使用这一稀缺物时与他人所发生的行为关系。《物权法》对“物”“物权”的定义仍停留在或基本停留在自然属性意义上的“物品”“物的权利”上,而没有关注经济学意义上物的资源性、稀缺性;将物权停留于“物归其主”,而没有充分关注“物有其主”“物尽其用”“物权正义” “物权公益”等的对立统一关系。





五、以宪法为统领



在制定物权法的过程中,学者们曾经围绕宪法与民法的关系进行了一场大论战。这次论战的直接成果是《物权法》在其第1条中写进了“根据宪法,制定本法”,其间接成果是厘清了宪法和民法的关系。


从历史的维度来看,民法在法律起源和法制发展史上先于宪法而出现、而存在,但是因为民法不能有效保护私权而产生了宪法。以财产权(物权)的保护为例,就是因为私法(无论是习惯法还是成文法)不能有效保护私有财产,而必须由规范和约束公权力的宪法或类宪法规定对财产权这一私权实施保护。英国1215年的《大宪章》,堪称世界上第一部宪法性文献,其产生的直接原因就是要确定税费法定原则,限制国王滥收税费。其后的宪法文件无不明确宣布对私有财产的法律保护。1789年法国《人权和公民权利宣言》第17条规定:“财产权神圣不可侵犯,除非是合法认定的公共需要所显然必需,并以公平而预先赔偿为条件,任何人的财产权都不得被剥夺。”同年生效的世界上第一部成文宪法——《美国宪法》第五修正案中也规定“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产;凡私有财产,非有相当赔偿,不得占为公有。”《德国宪法》第14条规定:“财产权及继承权应予保障,其内容与限制由法律规定之。”《俄罗斯联邦宪法》第35条规定:“1. 私有财产权受法律保护。2. 每个人有权拥有私有财产,有权单独或与他人共同占有、使用和分配这些财产。3. 任何人都不能被剥夺属于自己的财产,法院决定的除外。为国家需要而把财产强制性地划归国有,只有在事先和等值补偿的情况下才能进行。4. 继承权受保护。”《越南社会主义共和国宪法》第58条规定:“公民有权拥有合法收入、储蓄、房屋、个人财产、生产工具,在企业或其他经济组织中的资本或资产。”从近现代宪法的发展历程看,上述宪法或宪法性文件均确认和贯彻了私有财产不可侵犯的原则,即近代的物权原则,并以此确认和维护该社会的经济关系和经济制度。


从逻辑的角度看,宪法构成了包括民事权利在内的整个法律权利体系的规范来源。现代社会的权利种类无限丰富,具体权利琳琅满目,但抽象来看,无非是人权和物权两大类。人权和物权构成现代宪法和现代法律体系的两大支柱。民法当中的人身权、人格权等属于人权范畴的规定,财产权及其延伸权利属于物权范畴的规定,均来源于宪法的人权原则和物权原则。我国现行宪法为民法典确定了根本性制度前提。当然,还应正确认识和处理人权与物权的关系,其关系是:物权来源于人权(属于广义的人权),物权从属于人权,物权服务于人权,物权随着人权而演进。如何认识和处理人权原则与物权原则的关系,本质上是民法典是“以人为本”还是“以物为本”的问题。早在20多年前,著名民法学家谢怀栻先生就强调人格权在民事权利体系中应该居于首位。2018年8月,全国人大常委会审议民法典分编草案时,部分委员建议把人格权编作为民法典的第一编,其后才是物权编,以体现人格权的优先性。


从法律体系的角度看,宪法是国家各种制度和法律法规的总依据。宪法与国家前途、人民命运息息相关。我国宪法以国家根本法的形式,确认了中国共产党领导中国人民进行革命、建设、改革的伟大斗争和根本成就,确立了中国共产党的领导是中国特色社会主义最本质的特征,确立了工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家的国体和人民代表大会制度的政体,确定了社会主义基本经济制度、国家的根本任务、领导核心、指导思想、发展道路、奋斗目标,规定了社会主义法治原则、民主集中制原则、尊重和保障人权原则,规定了公民的基本权利和义务,等等。我国宪法反映了我国各族人民共同意志和根本利益,具有最高的法律地位、法律权威、法律效力。民法是实施宪法的基本法律,民法典的编纂必须旗帜鲜明地根据宪法、恪守宪法原则、弘扬宪法精神、履行宪法使命,维护宪法权威和尊严,保障宪法在民事领域得到真正的贯彻实施,必须经得起合宪性审查。


新时代的首次修宪,即现行宪法的第五次修改,为民法典提供了充分的“立法依据”,也为民法典确立了“宪法规范”。这次修宪明确提出“推动物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明协调发展”,并相应地将“把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”修改为“把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国”。这一修改,使“五大建设”归结于“五大文明”,彰显出中国特色社会主义总体布局的文明指向,也为民法典确立了根本遵循。


这次修宪,把贯彻新发展理念写入宪法,具有重大的意义。党的十八届五中全会提出了创新、协调、绿色、开放、共享的新发展理念。创新是引领发展的第一动力,协调是持续健康发展的内在要求,绿色是永续发展的必要条件和人民对美好生活追求的重要体现,开放是国家繁荣发展的必由之路,共享是中国特色社会主义的本质要求。习近平同志指出:“这五大发展理念,是‘十三五’乃至更长时期我国发展思路、发展方向、发展着力点的集中体现,也是改革开放30多年来我国发展经验的集中体现,反映出我们党对我国发展规律的新认识。”五大发展理念“在理论和实践上有新的突破,对破解发展难题、增强发展动力、厚植发展优势具有重大指导意义”,“必须贯穿于‘十三五’经济社会发展的各领域各环节”。法治建设作为经济社会发展的重要领域,更要创造性地贯彻落实新发展理念,将新发展理念融入社会主义法律体系、法治体系和全面依法治国的各个领域、各个环节,形成有利于创新发展、协调发展、绿色发展、开放发展、共享发展的法治环境。新发展理念给民法典相关民事制度特别是民法总则、物权制度、债权制度等确立了基本理念和基本原则。完整而精准地体现宪法确认的新发展理念,必将使我国民法典彰显出 21世纪的中国精神、时代风采,为世界各国民法典的创新发展提供中国智慧和中国方案。


这次修宪,把倡导社会主义核心价值观作为宪法重要内容。社会主义核心价值观是当代中国精神的集中体现,凝结着全体人民共同的价值追求。党的十九大提出,要把社会主义核心价值观融入社会发展各方面,转化为人们的情感认同和行为习惯。2017年,中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》,提出“要坚持以社会主义核心价值观为引领,恪守以民为本、立法为民理念,把社会主义核心价值观的要求体现到宪法法律、法规规章和公共政策之中,转化为具有刚性约束力的法律规定”。2018 年,宪法修正案将“国家倡导社会主义核心价值观”写进总纲。进行这样的修改,以法治体现道德理念、强化法律对道德建设的促进作用,有利于在全社会树立和践行社会主义核心价值观,巩固全党全国各族人民团结奋斗的共同思想道德基础,为实现“两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的中国梦提供强大的价值引导力、文化凝聚力和精神推动力。根据党的十九大精神和宪法修正案,前不久,中共中央印发了《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》(下称《规划》)。《规划》强调要着力把社会主义核心价值观融入法律法规的立改废释全过程,确保各项立法导向更加鲜明、要求更加明确、措施更加有力,力争经过5到10年时间,推动社会主义核心价值观全面融入中国特色社会主义法律体系。《规划》特别强调指出,要加快推进民法典各分编的编纂工作,用社会主义核心价值观塑造民法典的精神灵魂,推动民事主体自觉践行社会主义核心价值观。在此背景下,在《民法总则》已经将社会主义核心价值观确立为民法基本原则的基础上,要在民法典的总则和全部分则中充分体现社会主义核心价值观,提升民法典的内在质量,使中国民法典成为良法品牌。



六、以科学为支撑


编纂民法典,与任何重要立法一样,必须以极其严肃认真的科学态度来对待。科学是对事物存在的本质及其发展规律的认知,民法典的编纂工作应当建立在科学认知和科学精神之上。马克思说:“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律,他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。”毛泽东同志1954年主持起草新中国第一部宪法时就说过:“搞宪法是搞科学。”“宪法的起草是慎重的,每一条、每一个字都是认真搞了的。”2018年的宪法修改同样体现出科学精神,是科学编纂民法典的前奏。


第一,以科学为支撑,就是以科学的法学理论和民法理论为支撑。没有科学的法学理论,就不可能产生出伟大的民法典。然而,到目前为止,编纂民法典的理论准备还很不充分、很不到位,且不说一些重大的基础问题和前沿问题尚未形成理论概括,尚未取得理论共识,就是一些关键概念也还没有作出清晰的界定或阐释。例如,什么场景用“权利”,什么场景用“权益”,什么场景用“合法权益”,并没有经过科学界定和缜密分析。又如,物权法保护的对象是“财产”还是“财产权”?如果保护的是“财产”,其对象是收入、储蓄、投资、房屋等生活资料和生产资料,动产和不动产;如果保护的是“财产权”“产权”,其对象则是(财产的)所有权、占有权、支配权、使用权、收益权、处置权、继承权、排他权等。在民法典草案中多处是混淆的。另外,如何界定或阐释人格、人格权、人格法?这是民法典人格权编的逻辑前提和法理基础。马克思把人的发展亦即社会演进划分为三个阶段(三种形态),即以人对人的依赖关系为基础的形态,以人对物的依赖性为基础的形态,以人的全面发展为基础、以人的自由为标志的形态。每一个阶段,每一种形态,都有自己的与经济关系和社会文明相适应的法权关系。英国法律史学家梅因十分精辟地指出:“迄今为止,所有社会的进步运动,是一个‘从身份到契约’的运动。”循着这种历史演进,人类社会成员经历了从人身依附到人格独立(人格自由)、人格尊严的漫长过程,当人格独立和人格尊严成为普遍现象时,就产生了人格权诉求和以宪法法律来保护人格权的需要。所以,人格权的本源意义是人格独立、人格自由、人格尊严、人格感受,依此推理,姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、个人信息权、不受骚扰(特别是性骚扰)的权利都可归属于人格权。但是,把身体权、健康权等也包括在人格权当中,就很难理解。党的十九大报告强调:“加快社会治安防控体系建设,依法打击和惩治黄赌毒黑拐骗等违法犯罪活动,保护人民人身权、财产权、人格权。”党的十九届二中全会提出“要保障公民的人身权、财产权、人格权和基本政治权利各项权利不受侵犯,保证公民的经济、文化、社会等各方面权利得到落实,保证公民在法律面前一律平等,切实尊重和保障人权”。我们注意到,两次会议都是把“人身权”“人格权”并列的。这就提出一个问题,在《民法典各分编(草案)》中如何界定人身权和人格权及其范围,以避免把属于人身权的身体权、健康权等置于人格权。此外,人格权作为基本人权,不得剥夺,亦不得放弃、转让、继承,这是现代法治国家的通识性法理。然而,《民法典各分编(草案)》人格权编却在第 775条规定:“人格权不得放弃、转让、继承,但是法律另有规定的除外。”难道自然人与生俱来的人权或公民的基本权利可以由法律规定而加以放弃、转让、继承吗?这些概念问题的存在,提醒我们在立法尤其是民法典编纂中,务必高度重视对概念进行语义和意义分析,注意核心概念、普遍概念的规范性、科学性、精准性,同时注意民法典体系中乃至整个法律体系中核心概念和普遍概念应具有内在的一致性和外在的统一性,还要避免同一概念在民法与其他法律部门之间互相冲突,从而影响社会主义法律体系的内在统一性。


第二,以科学为支撑,要求编纂民法典须全面探知和自觉运用规律。习近平总书记指出:“科学立法的核心在于尊重和体现客观规律”,即尊重和体现经济、政治、文化、社会、生态建设与发展客观规律,使法律准确适应改革发展稳定安全需要,公正合理地协调利益关系;尊重和体现人的自然性、社会性、人文性规律。数千年的法治文明史充分证明,新中国法制建设的历史经验和教训也告诉我们,法律要立得住、行得通、真管用,立法者必须实事求是、求真务实,注重发现规律、尊重规律、顺应规律,使法律成为科学的法律,与作为法律调整对象的各种关系的存在和发展规律保持一致,而不能蔑视规律、抗拒规律。正在编纂之中的民法典要想成为一部经得起历史、实践、法理检验的科学的民法典,立法机关和立法专家就要致力于调查研究,把民法赖以存在的经济规律、社会规律、人文规律、人性规律、主客体关系规律、财产关系规律、合同关系规律以及众多的因果关系规律以及权利义务责任规律揭示出来,形成系统的民事法律科学理论,为民法典提供科学前提。民法典编纂要尊重和遵循已经揭示出来的规律,而不能受这样或那样的话语、舆论或争论的干扰和影响。


第三,以科学为支撑,必然提倡反思批判精神,对民法及相关法律既有的概念、规则、原则等要坚持审视、反思和批判态度,这是科学精神的标志。作为一种思想和思维方法,反思,就是复而思之,反过来而思之。反思的特点在于它把既定的思想和认识作为再思想、再认识的对象,特别是通过对思想和认识据以形成的那些“前提”(无论是感性的前提,知性的前提,还是价值的前提)的批判而提升或更新人们的思想和认识。在立法中,运用反思方法,就要对包括民法总则、物权法、合同法、婚姻家庭法、继承法、担保法、侵权责任法、知识产权法等在内的现有民事法律的概念、规则、原则、原理等认知成果的科学性、合理性、时代性保持审视和反思态度,尤其是要对民法学的认识“前提”,即规范民法学家思想内容、思想方式、思想热点的那些“逻辑支撑点”(思想的根据和原则)作出大胆的质疑或批判。民法学体系中若干思想“根据”和“原则”实际上并非是不证自明、天经地义的,而是可疑的、可批判的。例如,对于党和国家的政策在中国民法中的法律渊源或效力问题,《民法总则》最终予以排除,这显然是“逻辑支点”出了问题。1986年通过的《中华人民共和国民法通则》(下称《民法通则》)第6条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”这一规定符合中国国情,符合当下重大社会关系由政策调整或由政策和法律共同调整的现实,也符合由中国共产党执政的国家治理体系中政策与法律的真实关系。但是,《民法总则》却一改这一条文而规定:“处理民事法律关系应该依照法律规定,法律没有规定的适用习惯,但不得违背公序良俗。”这就把政策排除在《民法总则》之外了,这是一个不该发生的失误。它放弃了《民法通则》的相关规定,也有违“确保政策和法律一起有效实施”的社会主义法治原则和法学理论。虽然,因为《民法通则》仍没有废止,《民法通则》关于政策之法律渊源的规定依然有效,法院办案依然可以依照或参照相关政策,但是《民法总则》释放出来的排除政策法源地位的信号必将产生连锁性负面影响。在编纂民法典的过程中,就要对此持反思和批判态度,并予以修正。


反思也是一种批判。马克思提出,辩证法总是“在对现存事物的肯定的理解中同时包含对现存事物的否定的理解”,“对每一种既成的形式都是从不断的运动中,因而也是从它的暂时性方面去理解”,“辩证法不崇拜任何东西,按其本质来说,它是批判的和革命的”。立法中的反思方法决定了它的批判本质和批判精神。作为辩证法的批判,其目的不是去否定一切,不是任意放纵,而是使人们的认识更加接近实际,使实践更加符合民事活动和民事关系的客观规律;作为辩证法的批判是一种理性批判。没有批判精神,动不动就提《法国民法典》如何规定,《德国民法典》如何规定,《瑞士民法典》《日本民法典》如何规定,这就很容易导致民法的“西方中心主义”或“民法教条化”。


第四,以科学为支撑,就要以科学的立法技术编纂出高质量高水平的民法典。编纂一部伟大的民法典,只有科学的法学理论和民法思想是不够的,还要有一套精致的立法技术把这些理论、思想转化为规则,转化为具体的权利、义务、责任,这就是法律技术(方法)的功能所在。比如说,我们使用的概念表述、法律条文、规则构成等应当具有可解释性,具有人们信得过的论证和说理性,能够扩展民事活动主体的思维空间。一部优秀的民法典必须是制定得良好的法典,而良好的标准表现在:法律规则确定的行为标准适度、可遵守、可执行、可适用,不强人所难,权利、义务、责任对等均衡,公开透明,标准统一,普遍适用,连续稳定,非溯及既往,规则与规则、分编与分编、法律部门与法律部门、实体法与程序法之间协调一致等,同时还要为人们合乎逻辑地发现潜在的新规则留有足够的空间。所以,我们要把法律科学与法律技术(方法)有机统一起来,确保中国民法典的“良法”属性,力争超越法、德、瑞、日等国民法典而后来居上。没有科学理论,没有法理思维,民法典的编纂就是盲目的,缺乏灵魂的;而没有法律技术(方法),思想、理论和法理也转化不成规则,那也就没有实在法律的存在了。它们的关系就像思想和修辞的关系一样。马克思主义之所以具有广泛深刻的影响,除了它思想的深邃和伟大之外,其精到翔实的史料、科学的概念、经典的命题、绝妙的格言、幽默的表达等修辞方法的使用,也使这种思想具有强大的真理力量和感召力。习近平总书记的讲话之所以给人们留下深刻的印象和产生强大的感染力,也得益于思想和修辞的完美结合。所以,要制定出一部21世纪的经典民法典,必须注重法律学、法理学、“法教义学”、法律方法的完美结合。在这个意义上,编纂民法典绝不只是民法学界的孤军奋战,而是整个法学界的共同事业。希望民法典的编纂过程是一个民法对整个法学开放的过程,是立法机关面向公众开放的过程,是一个包容不同意见和见解的过程,希望看到更多的法理学家、宪法学家、商法学家、经济法学家、环境法学家、诉讼法学家等参与到民法典的编纂之中,集法学界广泛共识和智慧,编纂出一部无愧于新时代的民法典。


第五,以科学为支撑,还要树立问题意识,强化问题导向。习近平总书记指出,要学习掌握事物矛盾运动的基本原理,不断强化问题意识,积极面对和化解前进中遇到的矛盾。问题是事物矛盾的表现形式,我们强调增强问题意识、坚持问题导向,就是承认矛盾的普遍性、客观性,就是要善于把认识和化解矛盾作为打开工作局面的突破口。在一系列关于法治的讲话中,习近平总书记强调,包括法治改革在内的重大改革,都要树立问题意识,坚持问题导向。他还指出:“要坚持问题导向,切实提高法律的针对性、及时性、系统性、协调性,发挥立法凝聚共识、统一意志、引领公众、推动发展的作用。”整个法治建设和法治改革要以问题为导向,民法典的编纂更应当坚持问题导向,直面民事法律领域的突出问题,积极回应人民群众的美好期待。


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