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公私合作主体的兴起与行政组织法的新发展

来源:《《政治与法律》2017年第11期 作者:邹焕聪 日期:2018-04-10 08:38:55 浏览:916


【摘要】 参与公私合作(PPP)治理的各类原生型主体和次生型主体,可统称为公私合作主体。公私合作主体的勃兴,使得现有行政组织法的理论和制度陷入困境,亟待加强行政组织法的有效回应。公私合作主体的兴起,不但对行政组织法的调整界限和调控重心、行政主体的组织形态和组织程序、行政组织法的基本原则与实体性组织规范带来了巨大的挑战,而且助推了新行政组织法的产生和成长。公私合作下行政组织法的新发展,需要扩展行政组织法的调整范围,根据不同种类进行不同密度的调整;促进行政主体向“公共任务承担体”组织形态的转型,建立健全以行政过程为导向的组织程序;构建组织法治、行政分权与合作、行政民主、组织效能等基本原则,革新行政组织法的实体性组织措施。

【中文关键词】 公私合作主体;PPP;新行政组织法;行政主体;行政法治

虽然学界已经开始对公私合作(PPP)展开热烈的理论探讨,但公私合作一词仍然难以统一定义。[1]不过,公私合作主要是指公共部门(即国家、政府及其机关等)与私人部门(纯粹意义上的私法企业、社会组织甚至私人等)为了实现公共任务而采用的各种契约和非契约合作关系的总称。现代化进程将国家治理发展为国家不再只是治理的主体,而且也是被治理的对象,社会不再只是被治理的对象,也是治理的主体。因此,治理主体的多元化、合作共治性是公私合作与国家治理的共同特征。今后,随着公私合作的深入开展,这些以多种方式参与公共治理的多元治理主体,势必展现出公私合作实现公法任务的各种面貌。

如果进一步分析公私合作的主体构成,人们会发现参与公共治理的主体不再局限于政府等公共部门这样的一元主体,而是扩展到包括公共部门、私人部门、广大公众等在内的多元公私混合主体;不仅包括公共部门、私人部门、公法上的消费者等原生型主体,而且涵盖公权力受托人、特许经营者、公共服务承接主体、社会合作管制主体以及公私合作公司等次生型主体。正如德国学者Aβman所言:“对行政组织法的最大挑战是来自于因私人受委托或私人基于管制下的自我管制而负担公共任务而生的中间组织形式。在此范畴会形成行政组织与社会自发性组织间的临界及过渡区域,而产生新的责任结构。”[2] Aβmann所论及的“因私人受委托组织”、“基于管制下的自我管制的私人”实际上是本文意义上的公权力委托和社会合作管制主体之一。这些主体连同其他公私合作主体的兴起,对我国的传统行政组织法(学)的挑战是异乎寻常的。[3]在此情形下,我国的行政组织法面临着深刻的危机,同时也为重构行政组织法、促进新行政组织法的产生提供了难得的机遇。然而,目前学界对于在公私协力中生成的多元治理主体的法制挑战还鲜有人进行深入研究,[4]它是一个亟待解决的重要的新型法治课题。

一、公私合作主体的兴起对行政组织法的挑战

由于公私合作主体不仅有传统的公共部门,而且还有私法组织、社会合作管制主体等,这种公私合作主体的复杂多样性、多中心特征对传统行政组织法只调整公共部门等国家行政构成了巨大的挑战;公私合作主体中私法组织占据重要位置、偏爱间接国家行政这一事实也对传统的行政组织法调整重心构成了严重的冲击。行政主体作为组织形态可谓是我国行政组织法的核心,对行政法治理论和行政诉讼的实际运作起到了重要的作用,但是现行的行政主体理论难以解释公私合作主体的内涵、无法回应公私合作实践的挑战以及与公私合作被告确认相互脱节,同时行政组织程序几乎处于一片空白,从而面临着巨大的实践困境。此外,公私合作主体与传统的科层制不相符合,呈现出分权、对等的特征和目标。公私合作主体也不符合传统行政组织法的组织手段,未必适用传统的法律原则及组织措施。只有认识到公私合作主体带来的挑战,才有可能直面挑战并加以解决。

(一)公私合作主体的兴起对行政组织法调整范围的挑战

1.对传统行政组织法调整界限的挑战

尽管各国有关行政组织法的调整范围不尽一致,但是传统的行政组织法基本上是围绕行政机关、公务员以及公物等这几个领域进行界定的。比如在德国,行政组织法的基本结构是行政主体、行政主体的内部结构、管辖权以及机构设置权;行政组织包括了直接国家行政与间接国家行政。[5]在日本,从广义上说,行政组织法包括以行政主体的组织的存在方式为考察对象的狭义行政组织法、以人的手段为考察对象的公务员法和以物的手段为考察对象的公物法;狭义的行政组织法则仅为规范行政机关的法。[6]在我国,行政组织法也有广狭义之分,广义的行政组织法包括行政机关组织法、行政编制法和公务员法,狭义的行政组织法仅指行政机关组织法,且国家行政机关的性质、法律地位、组成及结构、职权等是狭义行政组织法的必备内容。[7]也就是说,我国通说上的行政组织法大体上只调整行使国家公权力的国家行政机关和行使公共权力的公务员,而对是否对公物进行规范和调整则有不同的看法;大体上只调整国家直接行政,对于间接国家行政则往往通过法律授权或委托制度来解释。

在公私合作主体中,除了公共部门理所当然地应该纳入到行政组织法的调整范围之内以外,其他的公私合作主体是否应该受行政组织法的调整,以及如何调整这些与一般公共部门存在重大差别的主体,应该说是一个不容回避的重要课题。比如,公权力受托人就其外部功能而言,为公行政的一部分,但其相对于国家的基本权地位仍维持不变。公权力受托人具备行政机关的地位,并应遵守通常行政行为所应遵守之一般实体法及程序法上的合法性要求。[8]对于虽然有国家参与但仍然属于社会领域的社会合作管制组织而言,国家可以通过参与其意思的作成来实现公益。然而,对于暂时没有国家参与的社会合作管制组织来说,问题还没有解决,更何况还有行使社会公共权力的个人。再以公私合资公司为例,这种合作模式不是仅基于公法或私法契约而形成的公私合作关系,而系以公私法组织形式之共同结合方式。如果说行政组织法对公私合作公司中的公共部门的具体参与者进行规范有其正当性,那么对于该公私合作公司本身及其私人合资者是否能纳入到行政组织法的规范范畴之内,目前的行政组织法理论显然无法解释,需要进行行政组织法的理论创新。

2.对传统行政组织法调整重心的挑战

国内外传统的行政组织法学,一般只讨论直接的国家行政,关注的是规范行政组织的组织过程和控制行政组织。譬如日本学者田中二郎认为,所谓的行政组织法是指有关国家、地方公共团体及其他公共团体等行政主体的组织及构成行政主体的一切人的要素(公务员)和物的要素(公物)的法的总称。[9]我国台湾学者认为,行政组织法为行政法之主要组成部门,不仅涉及政府机关的组织、职权、体制与互相关系,且涉及行政作用与行政救济之功能,更与人民有关。我国大陆学者认为,行政组织法就是关于行政机关和行政机关工作人员的法律规范的总称,是管理管理者的法。[10]可以说,传统行政组织法的关注重心是各级行政机关、公务员以及公物等问题,关注对哪些类型的行政机关进行管理,设立什么样的公务员制度和公物制度,关注如何控制行政组织的规模、结构以及职能等问题。公私合作主体除了部分主体必须严格按照传统的行政组织法进行规范和控制之外,其他主体似乎都游离于行政组织法之外。这些公私合作主体在公私协力中占据着重要的地位。比如,那些与公共部门进行合作并且实际行使公共权力、承担公共任务和履行责任的私人部门是否需要适用行政组织法呢?公私部门合作设立的类似公私合作公司等私法组织是否是行政组织从而应纳入行政组织法的规范呢?还有,个人、私人企业等社会合作管制主体能否逸出行政组织法的规制?可以说,公私合作主体的重心与其说是公共部门,不如说是私人部门、次生型公私合作主体以及社会合作管制主体。虽然行政组织法不可能完全适用到这些主体,但是也不能放任那些本应受到行政组织法规范而实际没有受到规范的主体任意做出行为。

(二)公私合作主体的兴起对行政主体的挑战

行政主体是我国行政组织法的一个核心问题,也是我国行政法学的基本范畴。客观地说,由于行政主体被视为行政机关和法律法规授权的组织的总和这一新的表述,克服了以往行政机关概念在解释行政权力实际行使者上的不足,使得一些非行政机关的社会组织也被纳入了行政法学的研究范围,将法律法规授权的组织视为行政主体的一部分,更为符合公共权力社会化的趋势。此外,我国的行政主体具有其他国家所没有的“使命”,即我们都围绕行政诉讼的被告资格来研究行政主体,认为只有成为行政主体的行政组织才有可能成为被告。这种行政主体理论也被有关学者称为“诉讼主体模式”。[11]尽管行政主体理论曾对我国行政法学研究的规范化和行政诉讼制度的实际运作起到了重要的作用,但是行政主体“因其形式化而更多地具有学术价值,难以有效地回应和指导实践”,[12]特别是随着公私合作的日益兴起,行政主体理论面临着更为严峻的挑战。

1.行政主体的内涵和外延难以容纳公私合作主体

从内涵上说,行政主体具有组织要素、职权要素、名义要素和责任要素,但是如果把这些要素套用到公私合作主体上,那么公私合作主体中个人及私法组织显而易见就不符合行政主体的组织要素。不仅如此,行政主体的关键性要素还在于职权要素,然而,有的社会合作管制主体根本上就不拥有国家行政权力。从外延上看,现今的行政主体一般可以表达为“行政主体=行政机关+法律、法规授权的组织”,并且授权组织是一个随意性非常大的概念,我国行政诉讼法司法解释把“规章授权”也解释为行政主体,行政主体本身就存在着外延的不确定性。公私合作主体的出现将进一步加剧这种内涵与外延的不确定性,尽管如今有学者将“行政权”解释为不仅仅包括国家行政权力,还包括社会公权力,“行政管理活动”不仅包括国家行政管理活动,还包括社会管理活动。如此一来,行政主体的范围既包括作为国家行政主体的行政机关和法律、法规授权的组织,又包括作为社会公行政主体的非政府公共组织。[13]这种解释无疑在重构行政主体上内涵和定义上迈出了重要的步伐,不过重构行政主体经常处于动态之中。实际上,公私合作完成公共任务这一新型的方式已经向我们表明了一个新的时代来临——现代行政的分散性与合作性并存。公共行政的理论转化,必然要求我们对行政主体理论的期待不仅仅是重构,更可能是转换或替代。更何况,在公私合作主体中,不是所有的主体都要成为行政主体。对于诸如社会合作管制主体等中间组织,“国家与社会共同参与之私法形式的组织,即使国家有相当之影响力或有赖于国家预算之挹注,也不必然成为行政组织,纵使有契约之约定亦然”。[14]尽管这类主体的法律地位不是行政主体,但是国家仍然负有上位的正当性保障责任,以便课予中间组织建立合乎礼仪结构之组织及决定机制的义务,使其符合该等机构作为合作行为象征的角色。

2.行政主体理论难以回应公私合作实践的挑战

行政主体的概念虽然暂时破除了国家行政机关是行政权力的唯一行使者的概念,初步适应了权力社会化的基本趋势,但是我国的公共行政改革可谓是日新月异,其中以政府简政放权、大量非政府的社会公共组织日益取代政府而在众多的行政管理领域“崭露头角”等最为引人注目,这种现象与西方各国的“公务分权”颇为相似。[15]虽然目前各种重构理论无疑冲破了现有的“诉讼主体模式”,但是在重构的诸如公务分权组织中,它们只有经过依法授权之后才具有行政主体资格。然而,随着公务范围的扩张以及公务管理方式的日趋复杂,公务的实施主体己经不再局限于行政主体或公法人,现代政府通过特许、公权力委托、成立公私合作公司等公私合作方式将大量公务交给私法组织和私人实施。正如有学者所说,实质意义上的行政(公务)既包括行政主体为满足公共利益所直接从事的活动,也包括私人在行政主体的监督与控制下,通过特许与租赁等方式从事公务的活动,这种现象使组织意义与功能意义的行政观念发生了分离。组织机构上的行政仍然在公法范围之内,但任务或功能性的行政已经突破了传统行政组织法的范畴。分离的结果体现为行政法律制度的非统一性,即公私有重组与融合的问题,行政主体理论已经远远不能适应时代需求了。[16]在这一宏观背景之下,现行行政主体理论显得捉襟见肘,对现实行政法世界的解释力正在下降。以往过分注重行政主体研究,忽视行政组织法整体研究的传统行政主体理论已经很不适应了。

3.行政主体与公私合作被告确认并无必然联系

在当下的行政法学理论中,行政主体通用的表述是指依法拥有独立的行政职权,能以自己的名义行使行政职权以及独立参加诉讼,并能承受法律责任的组织。也就是说,行政诉讼的被告必须是行政主体。如果不具备行政主体的资格,就不具有行政诉讼主体的资格。这种“被告即行政主体”的思维模式对行政诉讼的实践产生了大量的负面影响:类似于村民状告村委会、足球俱乐部状告足协的案件,往往都因为村委会和足协不是“法律、法规授权的组织”、不具有行政主体资格进而不能成为行政诉讼的被告而被拒之法院的司法审查之外。[17]其实,将行政诉讼主体之一的被告与行政实体法上的行政主体混为一谈,即使在传统意义的公共行政范畴内讨论也是不科学的,因为两者遵循不同的逻辑:前者考虑的是方便当事人行使诉权,只要作出了有关公共行为,就可以成为被告;后者关注的是实体权力的行使与实体责任承担的一致性,强调的是某一组织在行政法上的法律地位。因此,诉讼主体与行政主体完全可以而且必须加以分离,这样不仅可以更好地厘清行为与责任的问题,而且也可以区分两个不同的范畴。具体到公私合作主体之中,某一公私合作主体是否是行政主体与它是否为行政诉讼主体也应加以区分。公私合作主体的种类复杂性,必然要求我们的研究视野进行相应的转换,既然行政诉讼被告不再是其连接的契合点,那么就要关注公私合作主体中的特殊现象和法治问题。然而,“当前的主流学说并没有强调行政主体必须是行政法上权利义务的最终承担者,而是将居于法人机构地位的行政组织体(主要是行政机关)认定为行政主体,带来了大量的逻辑矛盾——不同类型的公法人可以以不同的方式更好地实现特定的行政任务——被忽视”。[18]于是,公私合作公司、公权力委托以及社会合作管制主体等新型的行政任务承担主体也被忽视从而未能纳入行政组织法的研究视野。而公私合作主体与传统的行政主体之间存在巨大的差异,这对于传统上仅研究行政主体的行政组织法提出了深远的挑战。

(三)公私合作主体兴起对行政组织法原则和措施的挑战

1.对传统行政组织法基本原则的挑战

作为行政组织法精神的集中体现,行政组织法基本原则无疑对于规范组织行政过程和制约行政组织具有重要价值。而公私合作主体的兴起对传统行政组织法基本原则构成了挑战。

首先,公私合作中公共部门具有多元角色和地位,具有不同于一般行政主体的职权职责,需要更有针对性和实效性的法治化。而公私合作中的私人部门,无论是原生型主体还是次生型主体,在组织机构上皆迥异于科层式下行政组织的结构模式,尽管私人组织内部也存在一定管理层级、具有相应的人员规模、与公共部门存在一定的合作关系,但是各个参与公私合作的主体之间并无实质上的隶属关系,而且,为了弹性因应层出不穷的新型态国家任务的需要,诸多并无严格法律依据进行规范的未定型化公私合作主体大量在实践中使用。国家除了采取传统行政高权之管制模式,还以“合作管制”模式,将部分之国家管制责任分配予私人与社会,以提升管制目的之有效达成,并减轻国家执行管制法律时之负担。[19]此时,国家可能将管制任务下放予社会或私人,亦可能采取私法方式履行国家任务。这种未型式化的行政、私人共同处理型公私合作及其主体对我国行政组织法提出了不小的挑战,因此,依法组织成为有待解决的重要原则。

其次,公私合作主体的两大主要主体——公共部门与私人部门之间存在着共享行政权力的局面,虽然这种权力与传统意义上的权力有很大的差距,但是无疑在行使着某些公共权力,体现了分权的趋势,也具有合作的意义与内涵。比如社会组织、私人等社会合作管制主体基于社会自治和合作治理的理念,行使着社会公权力甚至国家公权力。这一主体体现了国家与社会的分权的趋势,与传统意义上的“我令你从”的行政科层体制大异其趣,这对于传统的行政组织法提出了挑战。

再次,公私合作主体之间的关系普遍呈现出一种对等协商的民主关系,各方是基于对等的身份来共同实现公共任务的主体,即使是国家或者政府部门也不能把自己作为高权管制的主体,对对方进行命令、禁止。当然,只有发生法定或特定情形,国家或政府才能行使特定的权力,使得公私合作朝着正确的轨道运行。由于传统上认为行政组织法规范的是行政组织,与公民没有直接关联,因而现行行政组织法缺乏民主的意涵,民主精神欠缺主要表现为行政组织权由行政机关行使,行政组织过程缺乏民众的参与。[20]随着公私合作主体的兴起,无论是公共部门,还是私人部门,抑或是次生型公私合作主体,可以说都以合作完成行政任务为主要特征,以民主参与为价值取向,而这与传统的严格按照法律以优越地位与典范作用来进行管理或控制不可同日而语。

最后,传统行政组织法追求行政效率可谓源远流长,但是从机构臃肿、人浮于事、办事拖沓等现实情况看,精简、统一、效能的目标并非一蹴而就。在公私合作完成行政任务过程中,私人主体本身就是企业(公司)、非企业组织或者私人,其基于自身利益最大化的考量,也会以协商换取信任,以合作取得共识,由此不仅对承担公共服务的私人部门追求利益最大化提出了新课题,而且对政府提出了企业化改革的需求,要求科学分配政府部门职能、合理设置政府机构、优化人员结构等。

2.对传统行政组织法控制手段的挑战

传统行政组织法的控制手段,如同行政法总论中的行政行为体系,由其法律形式与其实质的法律原则两部分构成。然而,公私合作主体凸显了行政组织权的法治性不足、挑战了组织行政的实效性,冲击了传统行政推行手段的正当性。

第一,公私合作主体的兴起提出了行政组织权的法治化问题。作为行政权的一个种类,行政组织权的问题又可分为包括如何创设行政组织权、如何分配行政组织权、如何调整行政组织权等等,目前处于被忽视的境地,几乎游离于法治之外。在法律特别是行政组织法缺位的情况下,诸多行政组织的权限由行政规范性文件或者会议决定甚至领导临时决定所产生,法治化程度严重不足。而公私合作主体的政府部门迫切要求明确到底由哪个具体部门进行合作和监管,以及需要由多个部门监管时如何开展政府部门之间的协调合作。以政府购买公共服务为例,虽然国务院规定将“政府”的主体范围扩展到包括各级行政机关、事业单位以及群团组织三大类主体,但是各级行政机关具体指涉范围有待进一步厘清,“政府”主体是否包括国有企业以及私法化组织以及事业单位是否包括性质各异、法律地位不清的所有事业单位,都有待行政组织法进行明确。

第二,公私合作主体的兴起挑战了组织行政的实效性。传统的行政组织法以层级制为主轴,以静态机构为规制对象来组织行政。这种组织行政模式虽然在应对可预见、性质类似的事项时,往往能发挥成效,而在应对风险社会下行政任务激增的情形时,则显得力不从心。为了应对风险社会以及全球化等潮流,除了通过行政组织自身的民营化和政府再造之外,还应广泛进行公私合作。这种将特定执行权限委由私人承担的“功能之私部门化”,将建造、维护、营运公共交通及相关财务事务移由私人办理之“财务的私部门化”,将部分原由行政机关负责的行政流程交由私部门负责之“程序的私部门化”等等,[21]将“私人拉进国家实现其任务的过程中而分担部分责任”,[22]这些私人以及由于公私合作次生的主体是行政组织的基本构成部门吗、组织行政的内容是否要有所更新?这些问题难以将传统的行政组织法进行主体简单的扩展所能解释,需要另行提供足以令人信服的理论解释。

第三,公私合作主体的兴起挑战了传统行政推行手段的正当性。我国传统的行政组织法中受行政体制改革影响很大,而行政体制改革主要采用的是以权力为本位的改革思路,对权力关系的调整既是改革的全部内容,也成为改革的基本手段。[23]这种以行政权力为主导,实行自上而下的推进手段影响了行政组织法的发展和完善。改革的倡导者、决策者和执行者都是政府自己,而改革的成果也基本上因政府文件——如“三定方案”的形式规定下来,一旦形势变化就再发一个文件推翻原来的决定。因此,受行政体制改革影响,行政组织法的制定、实施、权力配置、程序等都由行政系统内部“自产自销”,通过自上而下的手段推行,政府既是行政组织的主体又是行政组织的客体,更缺乏社会主体的参与、协商和合作,缺失科学、民主、合作精神。正如有学者指出的那样,传统的行政组织法是取向于科层式组织的直接国家行政的形象来发展的统一型行政,并以此为行政组织的标准类型,如欲与其背离,即须具备特殊的正当化事由。甚至在科层制的典范作用未成为法解释学内容之处,层级制与首长制行政执行也是主流想法;职务的法律形式是根据具有公务人员身份的职务担当人的形象来设想,机关的法律形式也是依据首长制机关的形象来设想。上级的指示成为最重要的控制手段。然而,籍由此等手段是否确能保担保行政受法律的拘束,则未经检验。[24]可以说,在公私合作完成公共任务的背景下,这种近乎刻板、僵化的科层制无法适用当今公共治理及社会环境的变迁,面临着功能性和结构性的双重调整,行政组织的分殊化成为必然的现象,从大陆行政法人的设立,到以私法主体承担公共任务,显示了“去中心化”、“去官僚化”已成为行政组织改革的方向。[25]

二、公私合作主体的兴起促进行政组织法的新发展

公私合作主体把私法组织、社会合作管制主体等也纳入到主体之中,促进了由高度形式化与高度中央集权化的、层次结构的“官僚组织”世界“移民”至广泛非形式的、分权的、通过水平网络及合作关系决定的“花体”组织世界。[26]不仅公共部门为了实现公共任务而改变角色,采用私人企业式活动和新调控模式,从而促进了公共部分自身的变革和组织再造,比如我国台湾地区的“行政法人”制度的创设,[27]并且更为重要的是,行使公共权力的公私合作多元主体尤其是私人主体的兴起具有革新的功能,从多个方面推动我国行政组织法的转型,促进新行政组织法的诞生和发展。

(一)扩展行政组织法调整范围,根据不同种类进行不同密度的调整

1.公私合作主体的兴起促使行政组织法的范围扩大

对于典型的公私合作主体而言,行政组织法大体上可以而且应该进行密度不同的调控和规范。以“极富前景之模式”公私合作公司为例,公私合作公司可以说是在民营化背景之下最为彻底的合作模式,更有利于长期延续性的密切关系。从民营化之类型观察,公私合营事业应属于不纯正或部分之功能民营化,其仍兼含组织私法化和功能民营化两者性质之混合民营化过程。相对于纯粹的公设私法人,公部门对于公私合营事业的控制力,势必随私人之参与而相对减弱;然而较之于功能民营化中其他以契约为基础的公私合作关系,虽难以避免契约协商机制所导致之法律不确定性,公私合营事业则可替公部门另开启私法组织及法律上可资利用之影响可能性,以便将公益政策贯彻于任务执行之中。[28]此时,对于基于不同原因成立的不同类型的公私合营事业,行政组织法要进行密度较强的调控,因为不管公私合营事业的参与者有多么的不同与复杂,成立方式是直接由公私部门共同出资还是私人部门参与既存的公营企业或者公共部门参与既存的私营企业,但总归可以找到两个基本的主体因素——公、私部门,既然有公共部门的参与,笔者认为就要进行相应的公法约束,其中包括行政组织法的约束,尽管其法律规范的程度和密度与传统意义对行政机关的规范程度和密度不同。这种规范不仅表现为对于参与的公共部门的规范,而且也要对公私合营事业本身进行相应的规范。

对于两个极点的公私合作主体——公权力受托人、社会合作管制组织而言,行政组织法的规范密度和广度大异其趣,规范方式也不尽一致。由于公权力受托人的行为理性与公行政之行为理性相同,其所留下之任务仍然是十足的行政任务,因此其组织在理论上应受到如同行政机关的规范,是规范密度最强的一种;不过即使在这种高密度的规范下,公权力委托人的组织结构、运行机制、人员性质以及财政状况等与一般的行政机关仍不可同日而语。社会合作管制主体大多数情况下可能不是行政体,国家在其中要负上位的正当性责任,这种正当性责任的目的在于课予中间机构建立合乎利益结构之组织及决定机制的义务,以符合此等机制作为“合作”行为象征的角色。[29]因此,行政组织法对社会合作管制主体的规范密度很弱,甚至可以说不加以规范。社会合作管制主体一般不受行政组织法的规范,并不意味着其行为不受其他行政行为法、行政救济法等公法的控制,这是需要加以区分的问题。总之,虽然从总体上看,公私合作主体具有行政组织法规制的必要性和重要性,但是从公权力受托人、公私合作公司到社会合作管制主体等各种典型公私合作主体,它们各自实际上受到行政组织法规范和控制的密度呈现出逐渐递减的趋势。

2.公私合作主体的兴起促使行政组织法的重心转变

虽然我国行政组织法力求拓展调整重心,但基本上还仅以行政机关、公务员、公物等为调整对象,因此,国家行政及其有关组织一直是传统行政法的调整重心,行政管理组织、行政管理也是我国宪法及现有行政组织法所调整的主要内容;社会合作管制主体等基于社会自治和合作治理而管制公共事务或国家事务,却被忽视。[30]如今,公私合作主体却一反传统,将社会合作管制主体也纳入到公共部门与私人部门合作实现公共任务的关键一环。它要求行政组织法不能自我设限于国家行政,自治行政组织亦应该一并顾及,而且应同等重视,因为自治行政组织乃行政组织的第二种标准型。[31]而且更为重要的是,行政组织法不仅要涵盖公法、私法形式的行政组织,而且也要囊括本文所述的次生型公私合作主体。正如有学者指出的那样,行政组织法不能只局限于公法形态的行政体,既然已承认私法形式的公营企业,则体系上自有必要加入代表国家与社会间合作的混合经济企业形式。因此,有系统发展的行政组织法至少必须包含六种各具教义学类型的组织形态:层级结构的组织、合议制结构的组织、学术专业知识的组织形式、自治行政的组织形式、经济企业的组织形式、中间组织的结构。[32]为此,要在理论上关注公共部门与私人部门之间的合作关系,关注私人部门或次生型公私合作主体与公众的关系以及公共部门与公众之间的关系,同时还要关注公共部门之间、私人部门之间以及社会之间的关系问题。不仅如此,还要关注已经制度化组织的法治完善问题,更要关注由公私合作产生的大量尚未制度化的有关法律问题。因此,伴随着公私合作主体越来越多地参与公共治理、提供各种公共服务或者公共产品,公私合作主体无疑体现了行政分权原则及精神,这样,无论是通过社会合作管制还是通过简政放权、权力下放等方式,都将推动着行政组织法的调整重心由原来的国家行政转换为未来的社会行政,由此社会行政将获得行政组织法的更多青睐和关注。

(二)促进行政主体向“公共任务承担体”组织形态的转型,建立健全以行政过程为导向的组织程序

公私合作主体的兴起实际上反映了合作国家的理念。在合作国家视野下,承担公共任务的主体,不再强调国家之中心地位,而毋宁是分散的、多中心的任务实现结构;对主体的反思,不限于国家方面,也包括私人方面。[33]具体地说,公私合作主体的兴起具有以下促进功能。

第一,公私合作主体的兴起推动由以行政主体为中心向以“公共任务承担体”为重心的变迁。

针对目前公私合作主体的组织法治困境,为了适应合作治理的实践趋势,笔者认为有必要从组织形态上构建“公共任务承担体”、“公务承担体”或“行政任务承担体”这一概念。这涉及公共服务的界定。所谓公共服务(主要是行政任务)是指行政主体以达成公益为目的依据法律规范所承担的或者以合法的形式执行的所有事务。[34]公共服务是一个体现时代变迁的话题,在不同的时代具有不同的内容。从自由法治国时代的“干涉行政”,即干预相对人的权利,限制其自由或财产,或课予相对人义务或负担的行政,[35]到社会法治国时代的“给付行政”,“行政法使行政与个人或团体之间产生了一种‘指导与服务性的’法律关系,来保障个人的福祉”,[36]由此行政任务发生了巨大变迁,并且还在不断变化之中。行政任务的历史变迁,必然反映到行政组织法上来。笔者认为,不同的行政任务决定了行政组织的设置和变化。如果行政任务仅仅局限于干涉行政,那么此时在行为上主要表现为命令、制裁的方式,在主体上则主要表现为科层制的组织形态。随着福利国家及给付行政的发展,行政任务日益多元化,这使得已有的行政组织无力承担更多的行政任务。[37]在此种情况下,行政机关越来越依靠其他部门甚至个人的资源和力量来完成行政任务。公私合作就是这样一种合作机制和模式。公私合作是公部门与私经济力量在原本需由国家公部门提供的给付中,于计划、营造、财物取得、营运与管理等不同阶段上的合作,适当地将部分风险与责任转嫁到私人一方。公私合作不仅表现在公私法行为以及非型式化行为的选择自由上,而且表现在实现行政任务的组织是采用公法形式还是私法形式的组织选择自由问题。不仅如此,我们还“必须深入到将某行政行为以私部门力量纳入实现行政任务之主体中的问题”。[38]这种选择自由也使得行政组织的型态变得更加多元化。

由于公共任务的历史演变,传统以行政主体为重心的研究框架和重心的时代应该说基本结束了。面对公私合作的最新形势,新行政组织法的一个基本判断是:无论是公法法人,还是私法组织,抑或是个人,只要是履行行政任务,都应该是行政组织法意义上的“公共任务承担体”。传统的以行政主体为重心的理论必将逐渐向以“公共任务承担体”为重心理论的转换。根据行政任务来重构行政组织法成为一个内在需求。以往我国学界过分注重行政主体研究,忽视了对行政组织法的整体研究。实际上,如果放眼世界,行政主体并非行政组织法的必然研究对象。在普通法系国家没有行政主体理论并不妨碍依法行政,他们只有执行行政任务的主体,并没有纠缠公私法主体的尴尬。管制与行政过程具有公私互动的特征。在这种管制制度中,责任是共同承担的,而非截然区分“公共”与“私人”主体。[39]实际上,公私合作主体已经为我们重构行政组织法提供了思路。首先,从形态上看,公共部门无疑是行政组织法中不可缺少的重要组成部门,它不仅可以选择公法组织,也可以选择私法组织。这种选择已经使得公共部门的角色由直接的参与者转变为监督者和担保者,改变了传统的官僚制设计。其次,公私合作公司作为公共部门与私人部门进行合作的组织载体和形态,尽管其组织形式是私法形式,但是只要是履行行政任务,无疑可以纳入到“公共任务承担体”的重要主体之中。至于其他众多的国家与私人共同协力执行行政任务的组织形式,如公权力委托、特许经营人等,由于私人资源(包括专业技术、财政手段)的投入,增进了行政效率,但是也不能因此疏忽可能引致的公部门权限与调控能力的丧失问题,不能忽视一般公共利益与相关第三人权益之保护,其理由在于“PPP模式实质上属于政府的一种治理工具,根本上是为政府实现公共利益服务的。⋯⋯公共部门坚持以‘维护公益’为核心的同时必须处理好与私营部门之间的利益冲突”。[40]因此,在构建有关组织法制时,我们不仅要关注行政效率,而且也要考虑“一定之正当化水平”的相关“宪法”要求,将“宪法”上基本权保护义务、法治国、民主国以及社会国原则引入机关以外的法制建构中。[41]最后,基于社会治理而进行社会合作管制的组织甚至个人,由于这些机关没有得到传统意义上的法律、法规和规章的授权,但是它们实现的行政任务或公共任务,因此也应该被视为该任务的承担体。笔者认为,只有将履行公共任务的所有组织和个人都列入“公共任务承担体”的范畴,才能体现当今公共行政的最新发展趋势,才能把握行政组织的复杂性、分散性、多元性。为此,需要以公私合作主体的组织法讨论为契机,推动行政组织法研究重心的进一步转变,使之最大限度地符合当今公私合作治理的最新发展趋势。

第二,公私合作主体的兴起将发展以行政过程为导向的组织形态的内外组织程序。

虽然传统的“诉讼主体模式”较好地解决了转型期确认行政诉讼被告资格的重大理论与实践问题,缓和了行政法学理论的滞后性与司法实践之间的矛盾,及时回应了当时行政诉讼法的实践需要,但是,目前行政法学界在否定“诉讼主体模式”、重构行政主体理论的看法是基本一致的,尽管目前尚未达成一致同意的解决方案。[42]在这种学术研究进路下,以往围绕行政诉讼被告来研究行政主体和行政组织法的方法已经显得不合时宜。在日本,随着公法私法二元论的相对化,行政主体的概念也逐渐扩大,并不局限于传统的国家与地方公共团体的范畴,还包括“功能性行政组织”。在公私合作中,除了公共部门之外,其他主体大多都可归类到类似日本的“功能性行政组织”。

这种将概念扩展到“功能性行政组织”的研究视角,实际上体现了针对行政过程研究行政主体以及行政组织法的新思路。从20世纪50年代后半期以来,日本公法学者远藤博也、盐野宏等提出了“行政过程论”,试图重构长期以来的行政法“三段论”(行政主体论、行政行为论、行政救济论),将行政过程置于行政法学体系的核心地位,但是仍然没有把行政主体与行政相对人的双方互动放到突出的位置。在盐野宏的著作中,提出了以行政行为形式论、行政法上的一般制度和行政过程中的私人来重构行政过程论。[43]一般而言,“行政过程,系指在宪法下,行政权为达成其行政目的,所得利用之法令上、惯例上一切手段所构成之一连串手续上之连锁”,[44]简言之,行政过程是行政主体为达成行政法目的所采取一系列法定与非法定行为所形成的全过程。行政过程论涉及行政法的各个方面,虽然根据论者的不同,有关行政过程论的观点也各不相同,但一般都以全面、动态的观点作为行政过程论的核心观点。即行政过程论将全面、动态的思维方式引入到行政法学之中,认为行政法学必须将行政过程中的各种形式的行为全盘纳入视野,加以全面、动态的考察。行政过程论扩充了行政法学的认识对象与范围,不再局限于单一的、静止的行政行为,从而将行政行为以外的各种行为形式纳入视野,并对各种行为形式之间的相互关系加以全面、动态的考察。此外,行政过程还注重对行政过程的动态分析。[45]笔者以为,行政过程不仅可以用来分析行政行为的全过程,也可以用来分析行政组织过程。

在内部组织程序上,公私合作主体的兴起能够革新传统行政组织程序。行政组织程序一般是内部行政组织程序,其理想状态主要包括如何组织行政、如何设置行政组织及行政机关、如何重组和微调行政组织及机关、如何对组织行政进行监督以及如何追究法律责任等。然而,由于我国行政组织法的组织程序内容存在很大问题,不仅公共部门即政府及其部门之间尚不存在法定的组织程序,而且更是缺少公众参与程序,因此现有组织程序的法定性、科学性和民主性不足。而无论是特许经营,还是政府业务外包,抑或其他公私合作主体,公共部门都是不可或缺的主体,但是它往往在公私合作中具有多元角色和地位。一方面,公共部门在公私合作中无疑是合作伙伴,它们针对的是非属于典型高权权限的行使,以及以隶属关系为特征的事件;公、私部门在其中立于平等的地位,从事跨领域合作。公共部门不能居高临下,而应该立于平等的地位与私人主体进行一系列的合作行动。另一方面,公共部门或政府机关在公私合作关系中又具有特殊的地位,在不同种类的公私合作中其地位可能不尽一致,即使在民营化型公私合作种类中,国家或公共部门也不能放弃其应有的责任,比如制定完善的立法、进行有效的执法和公正的司法等。换言之,公共部门在公私合作中的地位或角色具有两重性,一方面它是合作伙伴,另一方面它又扮演立法者、监督者、保证人等角色。公共部门的这种复杂角色和职责定位,使得行政组织不仅要遵循一般行政组织的运行程序,而且需要根据其角色地位进行相应的调整,特别是要吸收私人部门及广大公众组织的参与热情和组织程序构建。

在外部组织程序上,公私合作主体的兴起可以构建功能性行政组织程序。一方面,要关注公共任务承担体的设立、变更、废止、监督、责任等组织程序。虽然这些公共任务承担体本质上仍然是一个私人主体或者商事主体,营利仍然是它存在的基础和发展的动力,但是,由于所提供的产品或服务的公共属性,私人部门具有公共利益和私人利益的双重身份,而且其私人利益的取得应以公共利益不受损为前提条件。因此,在公私伙伴关系中,私人部门要取得利益就必须受到比从事一般商业活动更多的限制,如服务价格的制定和调正要受到监督、利润率不应过高、相关信息应向公共部门与公众公开等。[46]当然,它们也要接受行政组织法的规制,尽管对于不同种类的公私合作主体,法律介入的程度也不一样。另一方面,与多方主体被忽视不同,[47]公私合作主体的确是多元关系的代表。在公私合作主体中,功能意义的行政组织法既要关注私人部门与公共部门之间的权利(权力)义务(职责)关系及其程序,也要关注公共任务承担体与公共部门之间的关系及其程序,还要关注公共任务承担体与公众的关系及其程序等,由此公共任务承担体呈现出不同的组织地位。有关这一点,实际上日本的行政过程论也有所涉及,比如盐野宏所论述的“行政过程中的私人”,主要包括对行政过程中的“私人地位”与“私人行为”两方面的法理分析。其中,关于私人地位,包括作为自由权、财产权的防御地位;积极请求国家给付的受益地位;积极请求国家发动公权力的地位;对于行政决定参加的地位。私人行为包括私人资格(权利能力、行为能力)、意思表示瑕疵、行为的法律效果等问题。[48]总之,对于功能性行政组织的组织程序,需要以行政过程为导向,不再局限于关注单一的、静止的公共任务承担体的组织结构,而应全面地、连续地、动态地考察各类主体之间的关系及其程序规制,将各行政过程作为复数组织程序的链条,从而实现功能意义行政组织程序的合作化、民主化和私法化。既然传统的以行政诉讼被告为中心的研究路径已经“山穷水尽”,要深入研究公私合作主体,就必须转换研究视角,也许针对行政过程来研究行政组织法将会“柳暗花明”。

(三)构建行政组织法的基本原则,革新行政组织法的实体性组织措施

1.公私合作主体的兴起促进行政组织法实体原则的确立

公私合作主体结合了国家、私人等多方主体的因素,在很大程度上模糊了国家与社会的区分。行政组织法必须回应国家与社会区分的相对化以及公共部门与私人部门在责任承担方面的转移。对此,德国学者H.H.Trute认为,行政组织法应该结构性地确保公益要求的实现。在他将“行政的正当性”称为结构性公益要求的代码,将其理解为执行部门应该具备的一定品质以及使其行为得以归属国民全体的担保时,“正当化”一词几乎可以代表所有建构行政组织的根本考虑。鉴于国家财政压力之下,效率对于行政组织影响的凸显,因此,作为行政组织法建构基本的“正确的行政决定”可以被理解为具有一定的正当性并且有效率的行政决定,这也是建构行政组织法时根本考虑的因素。[49]为此,借鉴外国先进经验,建构行政组织法时需要在考虑行政组织法构建因素的基础上,建立健全以下体现协商—合作基本精神的主要基本原则。

一是完善组织法治原则。公私合作主体的多元化要求非政府公共组织具有独立的主体地位,享有一定程度的权限,这需要通过行政组织法进行确认和保障。虽然公私合作主体体现了组织松绑的态势,同时公法上的消费者等部分公私合作主体暂时可由政府进行规定,但是对于大部分履行公共服务或公共服务的公私合作主体而言,不能仅局限于政府的规范,而应该得到法治化保障,需要遵循权力法定原则,需要通过宪法及法律特别是行政组织法的完善,建立健全公私合作主体的权力设定或者授权、组织结构、组织程序等具体内容。同时,“依法组织的直接宗旨是规范行政组织及其形成过程,但最根本的目的则是保障公民的自由和权利”。[50]只有恪守公私合作的立法理念,加强包括公私合作主体在内的行政组织的法制建设,加强行政组织法的管制功能,才能达到其所要实现公共利益和公民权利的双重目标。

二是建立行政分权与合作原则。随着全球经济一体化,各国特别是欧盟成员国的地方政府组织表现出某种共同的发展趋势,如强化地方自治,实行从属性原则,鼓励多样性、非官僚化、服务提供的变化、对民众的负责性、公民参与,强调中央与地方的合作等等,行政组织的分权化或将逐渐成为一种新的现象。[51]实际上我国以前通过立法设立地方团体和公务法人,其目的也是为了实现地方分权和公务分权,但是尚未与合作相联系,且尚未实现法治化保障。如今,为了适应公私合作现象,行政组织法不仅需要推动上下级政府及其部门的纵向分权与合作、同级政府及其部门之间的横向分权与合作,而且要求实现公共部门与私人部门之间的分权与合作。有人认为,横向分权改革还可进一步细化为向市场分权和向社会分权。[52]从某种意义上说,分权是合作的前提,合作是分权的结果。从组织型公私合作模式的代表即公私合作公司来看,无论政府将公营事业之资金的一部分移转民间,或者政府参与民营事业投资,还是政府与私人共同设立一新的公私合作公司,都难以从表面上分清该公司到底是属于“公共部门”或者“私人部门”,需要从本质上遵循行政分权和合作的原则方能得出正确结论。从非组织型公私合作主体来看,其情况更为复杂,不仅包括由功能民营化模式转换而来的公私合作主体(比如行政委托、行政助手、专家参与、特许经营、公共服务外包),还包括合作治理转换而来的公私合作主体(即社会组织、个人等私人或社会主体等社会合作管制主体),从基本精神及基本原则的角度分析,都需要实行社会分权,且均体现了多元合作的最新趋势。

三是构建行政民主正当性原则。以传统的隶属关系建构起来的行政组织,必须对国家权力机关——诸如对人大负责;政府首长指挥监督的层级制组织,是行政行为正当性的担保,但是无法应对当今时代多元、复杂的组织机构。而公私合作主体从组织结构上说,可以分别纳入到不同的组织系列中并获得正当化。对于公共部门而言,虽然仍然是原来的行政组织,但是可能采用私法形式的行政组织,促进了高权主体的多元化,而它可以通过行政内部约定、市场或类似市场机制、组织成员或给付受领人的控制,或专业性的自我审查来替代。对于社会合作管制主体而言,权力机关的责任(民主正当性)与自主性的自我规制(经常以基本权为基础)共同发挥正当化的功能,后者必须遵守前者制定的界限。对于次生型公私合作主体,必须注意参与协商渠道的开放与互动的设计,一方面必须维持合作者的自主性,另一方面则必须确保双方致力于共同目标的追求,特别是确保私人的行政组织权的正当行使,以符合相当的行政民主正当化水准。

四是健全组织效能原则。效能关心的是运用最少的资源来实现最好的目标。是否有效率以及效能,包括所运用的资源与所获得的结果两个面向:在资源面向上,涉及的不仅是财政资源,而且还有人员、组织、程序与法规范等资源;结果面向则可能是作出决定本身、决定之后的执行以及执行所带来的相关后果。为了实现效能的目标,政府往往采用民营化的路径,由此产生了一些公私合作主体,其建构的主要目标在于增进效率。比如公私合作公司等行政组织私有化可以藉由民营弹性经营方式,为政府组织带来转机与竞争力。为此,需要从行政组织法上对人、财、物进行控制,在确保政府及其部门主体系统性的同时,实现政府与私人主体的一体化和合作性,根据政治、经济、社会特别是公私合作的最新环境合理设置行政组织的形态、优化公私组织结构、控制公私组织的规模,从而从组织法治视角实现行政的最大效能,促进公私合作各主体合理有效率地执行行政任务。

2.公私合作主体的兴起革新行政组织法的实体性组织措施

作为调控手段的行政组织法,系由管辖权限、程序、监督与财政法制共同组成的一种调控手段的集合。只有通过组织法的安排,才能正确地型塑组织、发挥组织的调控功能。公私合作主体对行政组织法的实体性组织措施或者调控措施起到了革新功能。

首先,公私合作主体的兴起促进行政组织权的设定、分配和调整。随着公私合作的不断发展,行政组织法应该合理设定行政组织权,对上下级政府及其部门之间的行政组织权进行合理创设,并根据新的公共行政状况加以调整,以便更好地适应法律实务的快速发展。比如需要选择恰当级别的政府部门,只有享有管辖权的公共部门才能进行相应的公私合作。与此同时,由于公私合作涉及公共任务在不同主体之间的分配问题,因此,公私合作主体又进一步在国家机关、自治行政组织、私人机构甚至个人等现有的主体或者次生出新的主体之间进行选择。这要考量组织自律及其受公共部门有关控制的问题。尽管提出一种抽象程度高的组织形式和原则很难,但在德国,还是有学者提出了所谓的“新调控模型”。这种模型强调类似企业、分散式的领导与组织结构。“新调控模型”强调,划分政治部门的策略目标与行政部门就执行事务的决定权,行政部门只负有报告义务并对结果负责。[53]此外,次生型公私合作主体实际上可以看作是分担行政任务的组织手段,其目的在于通过这种扶持、转换等方式增加更多的任务承担主体,实现行政的民主化、分散化,以弥补传统科层制的不足。次生型公私合作主体的产生已经蕴含着国家治理之道的变迁。

其次,公私合作主体的兴起促进组织行政的结构和内容更新。行政组织法是规范行政的组织过程和控制行政组织的法,是与组织行政和行政组织有关的法律规范的总称。[54]其中组织行政是从动态意义上对行政的组织,就像行政行为一样,需要一个动态过程,同样要求法律的规制。从组织结构上分析,公私合作主体具有复合的主体构成,除了“职权行政主体”、“授权行政主体”之外,尚有“实质意义上的私人”、“公法上的消费者”以及为了实现公私合作而转换来的诸如公私合作公司、公权力受委托的私人、社会合作规制主体等新式主体。这些属于私法主体性质的次生型主体,却承担着传统由公共部门承担的公共任务,由此减轻了国家或政府的负担,节省了大量的人财物,实际上是“功能意义上的行政组织”;它们对于公共任务承担比重的增大,实际上推动着传统行政组织法的主体结构优化,使得铁板一块的传统行政组织法有所松动,不仅要关注层级意义上的行政组织法完善,也要关注横向意义上承担行政任务的私人部门的组织功能。从组织内容上看,尽管公私合作主体来自四面八方,但是为了合作实现公共利益(当然不排除同时实现私人部门的利益,最佳的状况是实现公私利益的双赢),各主体之间形成了动态的法律调整关系,形成了调整多元关系所生产的权利义务关系,不仅通过公与公之间、私与私之间的动态协商和合作来形成相应关系,而且通过公与私之间的合作共赢来实现,这些合作利益和动态关系具有易变性、非长期性、非确定性等特质,需要行政组织法充分考虑组织行政的过程性、动态性,不断促进行政组织法的行政组织权的开放性、行政组织结构的包容性和行政组织规模的实效性。

最后,公私合作主体的兴起促进协商—合作式组织措施的生成。公私合作主体作为行政组织改革的代表,进一步推动传统的科层制向“去任务化”、“委外化”、“地方化”、“法人化”方向发展,对于传统行政组织法的“命令—服从”模式及手段提出了革新要求。一方面,公私合作主体的兴起,与协商—合作模式及措施相契合,需要行政机关与个人改变传统单项式的意见交流形式,代之以互动式“沟通”,从而协调行动,而不是公开对峙。[55]对于参与公私合作的私人主体而言,虽然不能将所有的主体都纳入行政组织法的考虑范畴,但是的确需要以组织行为框架的整体性控制、合作式行为来取代上级对下级的命令指示,因此,行政组织法也更多地要考虑公众参与、行政组织民主和法治等议题,使得在设置行政机关、控制行政机关规模等方面多听取公民的呼声,变闭门办公为开放合作。同时,可以在行政组织内部或外部引入私人企业的竞争机制,以更好地激励和调控组织行为。另一方面,公私合作主体的兴起要求改革自上而下的推进手段,实现上下互动的合作推动措施。对于公私合作中的政府及其部门而言,上级对下级的指示、指南甚至命令仍然不可或缺,但是基于地方实践探索形成的有益组织措施尤其值得重视。诸如政府购买公共服务等公私合作主体,开始也是由地方政府“试水”开展起来,后来由中央政府大力推行,得以在全国范围广泛开展。只是目前鲜有人从行政组织法角度分析,实际上政府购买公共服务中的“政府”一词概念过于宽泛,根据具体实践可以分为有公共服务购买需求的购买主体与其他政府部门两大类,并且这两类主体的具体角色和职责不尽相同。如果这些政府及其部门的职权职责、组织措施等被上级政府汲取采纳,并被修订到法律、行政法规等之中,那么政府购买公共服务的组织法意义重大。总之,公私合作主体既是行政改革的产物,又必将推动行政改革的发展和推动公共部门自身及其与周边主体的关系的嬗变。随着公共行政改革的推动和公共任务的发展,公私合作主体具有纳入行政组织法规范的需求,并且能够促进行政组织法的变革和发展。

三、结语

正如公私合作难以被定义一样,公私合作主体也极具有包容性和复杂性,但是要防止将公私合作主体变成一种新的“箩筐”。尽管公私合作主体中的公共部门仍然是重要的主体,但是如何构建行政组织法范围、如何授予权力、如何协调上下左右的权力关系、如何完善其组织形态、如何规范组织程序、如何完善其法律责任,需要从行政组织法的转型发展来加以完善,其中包括私人部门以及次生型主体等在内的“私人行政主体”作为公私合作主体的重点主体,无疑更是需要重点关注的行政组织法治话题,因此公私合作主体对于传统行政组织法而言构成了双重挑战,同时又可促进行政组织法的更新发展。因应公私合作主体的理论与实践挑战,从行政组织权的范围或内容、规范重心、组织形态、组织措施、组织程序等发展行政组织法制,使之能更好地实现与公私合作混合行政的实践背景同步,可以实现我国行政法理论和制度的协同发展。


【注释】 

[1]“公私合作”一词有多种称呼,除了“公私合作”,还有“公私协力”、“公私协力关系”、“公私合作模式”、“公私合作伙伴关系”、“政社合作”、“政府与社会资本合作”等。虽然最近我国官方使用的是“政府与社会资本合作”,其具体内涵有所发展,但指代范畴基本一致。无论使用的是哪种称呼,其英文名称都统一为Public Private Partnerships(缩写为PPP)。

[2][德]Eberhard Schmidt-Aβmann:《行政法总论作为秩序理念——行政法体系建构的基础与任务》,林明锵等译,元照出版公司(台北)2009年版,第267页。

[3]正如有学者指出的那样,行政法与行政法学在存在形态、保护机制、内在利益、涉及范围和价值属性方面是不同的概念,行政组织法与行政组织法学也并非完全相同的事物。参见关保英:《行政法教科书之总论行政法》,中国政法大学出版社2009年版,第22页。但是本文相关论述既涉及行政组织法本身,又涉及行政组织法理论,特此说明。

[4]目前仅有个别学者基于行政组织法在行政法学理论体系中的处境日渐边缘化的处境,认为应当从行政系统外部视角深入观察行政组织法变迁,全面回应多中心治理时代下的组织形态,关注行政任务私人履行的界限和方式等新课题。参见章志远:《深化行政体制改革与行政组织法学研究的新课题》,《江淮论坛》2017年第2期。

[5]参见[德]哈特穆特·毛雷尔:《行政法总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第498-591页。

[6]参见[日]盐野宏:《行政组织法》,杨建顺译,北京大学出版社2008年版,第2-3页。

[7]参见姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2015年版,第87-89页。

[8]同前注[2],Eberhard Schmidt-Aβmann书,第297页。

[9]转引自杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第213页。

[10]参见应松年、朱维究:《行政法总论》,工人出版社1985年版,第115-257页。

[11]参见章剑生:《现代行政法基本理论》(上卷),法律出版社2014年版,第184页。

[12]李亢:《PPP的法律规制——以基础设施特许经营为中心》,法律出版社2017年版,第74页。

[13]参见石佑启:《论公共行政与行政法学范式转换》,北京大学出版社2003年版,第164页。

[14]同前注[2],Eberhard Schmidt-Aβmann书,第299页。

[15]杨海坤、章志远:《中国行政法基本理论研究》,北京大学出版社2004年版,第184页。

[16]敖双红:《公共行政民营化法律问题研究》,法律出版社2007年版,第176-177页。

[17]同前注[15],杨海坤、章志远书,第185页。

[18]葛云松:《法人与行政主体理论的再探讨——以公法人概念为重点》,《中国法学》2007年第3期。

[19]詹镇荣:《论民营化类型中之“公私协力”》,《月旦法学杂志》(台北)2003年第102期。

[20]参见应松年、薛刚凌:《行政组织法研究》,法律出版社2002年版,第84-85页。

[21]有关私部门化实际上与民营化的意义一致。参见陈爱娥:《国家角色变迁下的行政任务》,《月旦法学教室》(台北)2003年第3期。

[22]翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编:《当代公法新论(中)——翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集》,元照出版公司(台北)2002年版,第576-577页。

[23]马怀德主编:《全面推进依法行政的法律问题研究》,中国法制出版社2014年版,第44页。

[24]参见陈爱娥:《行政任务取向的行政组织法:重新建构行政组织法的考量观点》,《月旦法学教室》(台北)2003年第5期。

[25]参见李昕:《作为组织手段的公法人制度研究》,中国政法大学出版社2009年版,第113-114页。

[26]参见前注[2],Eberhard Schmidt-Aβmann书,第266页。

[27]参见台湾行政法学会主编:《行政法人与组织改造、听证制度评析》,元照出版公司(台北)2005年版,第266页。

[28]刘淑范:《行政任务之变迁与“公私合资事业”之发展脉络》,《中研院法学期刊》(台北)2008年第2期。

[29]同前注[2],Eberhard Schmidt-Aβmann书,第299页。

[30]参见邹焕聪:《社会合作管制:模式界定、兴起缘由与正当性基础》,《江苏大学学报(社会科学版)》2013年第1期。

[31]参见[德]施密特·阿斯曼:《秩序理念下的行政法体系建构》,林明锵等译,北京大学出版社2012年版,第237-238页。

[32]参见前注[2],Eberhard Schmidt-Aβmann书,第276-277页。

[33]同前注[22],翁岳生教授祝寿论文编辑委员会书,第578页。

[34]同前注[21],陈爱娥文。

[35]参见翁岳生编:《行政法2000》(上),中国法制出版社2002年版,第29页。

[36]陈新民:《公法学札记》,中国政法大学出版社2001年版,第93页。

[37]参见胡敏洁:《给付行政与行政组织法的变革——立足于行政任务多元化的观察》,《浙江学刊》2007年第2期。

[38]程明修:《行政行为形式选择自由——以公私协力行为为例》,《月旦法学杂志》(台北)2005年第120期。

[39]参见[美]乔迪.弗里曼:《私人团体、公共职能与新行政法》,晏坤译,《北大法律评论》2004年第2辑。

[40]顾功耘主编:《公私合作(PPP)的法律调整与制度保障》,北京大学出版社2016年版,第256-257页。

[41]参见陈爱娥:《“政府业务委托民间办理”的法律规制——公私部门合作法制的建构》,《月旦法学教室》(台北)2003年第8期。

[42]参见薛刚凌主编:《行政主体的理论与实践——以公共行政改革为视角》,中国方正出版社2009年版,第8-11页;杨解君:《行政主体及其类型的理论界定与探索》,《法学评论》1999年第5期;沈岿:《重构行政主体范式的尝试》,《法律科学》2000年第6期;等。

[43]参见[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第63页。

[44]同前注[9],杨建顺书,第122页。

[45]参见江利红:《论宏观行政程序法与我国行政程序立法模式的选择——从行政过程论的视角出发》,《浙江学刊》2009年第5期。

[46]余晖、秦虹主编:《公私合作制的中国试验》,世纪出版集团、上海人民出版社2005年版,第83-84页。

[47]这也是国内学者试图突破的地方,如将行政过程的主体要素归纳为行政主体、行政相对人、监督主体等三方主体。参见湛中乐:《现代行政过程论——法治理念、原则与制度》,北京大学出版社2005年版,第72-108页。

[48]鲁鹏宇:《日本行政法学理构造的变革——以行政过程论为观察视角》,《当代法学》2006年第4期。

[49]同前注[24],陈爱娥文。

[50]马怀德主编:《行政法学》,中国政法大学出版社2009年版,第87页。

[51]参见任进:《行政组织法基本范畴与新课题》,《北方法学》2012年第3期。

[52]参见刘尚希、王朝才等:《以共治理念推进PPP立法》,中国财政经济出版社2016年版,第5页。

[53]同前注[24],陈爱娥文。

[54]同前注[50],马怀德书,第83页。

[55]同前注[11],章剑生书,第127-129页。

作者简介: 邹焕聪,江苏大学法学院副教授,法学博士后,硕士研究生导师。

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