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谈政府权力的法律边界(外一则)

来源:法缘书香 作者:胡锦光 日期:2018-07-03 22:29:42 浏览:2995

政府权力清单,实际上是将分布在宪法及不同法律、法规、规章中的授予政府的权力集中到一个清单上。政府部门的权力清单也是如此。即使没有政府权力清单制度,政府实际上也是有权力清单的,只是分布在宪法和不同的法律、法规、规章之中。


政府权力的法律边界

文 | 胡锦光


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胡锦光    中国人民大学教授


在人民主权原则下,国家的一切权力属于人民。人民通过宪法和法律,赋予或者授予政府权力。换言之,政府的权力是人民通过宪法和法律授予的。政府的权力由是人民赋予的,这一说法仅仅是从政治上回答了政府权力的来源。而在法治社会,还必须回答政府权力的法律来源。政府权力的法律来源,决定了政府权力的法律边界。

在分析政府权力的法律来源时,必须首先分析个人权利的来源。人权是人之为人的权利。因此,个人的权利是与生俱来的,是人所应当具有的,是先于宪法和法律而自然存在的,而不是宪法和法律所赋予的。宪法和法律只是对个人应当具有的人权所作出的法律上的确认。换言之,即便宪法和法律不予以确认,人所应当具有的人权仍然是存在的。人不仅仅是个体意义上的人,还是社会意义上的人。作为个体意义上的人,人权是绝对的、固有的、不受限制的。但作为社会意义上的人,即社会共同体中的一员,人的权利必然要受到限制。宪法和法律对个人权利的限制,要受到比例原则的约束。在此前提下,对于宪法和法律对个人权利的合法、正当限制,个人是不可以作为的。除此之外,个人享有其他权利和自由。因此,界定个人权利和自由范围的基本原则是,法无禁止即自由,即个人不得做法律禁止的事情,除此之外,个人是可以有所作为的。


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《新时代党员干部的法治思维》

胡锦光  著

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中国人民大学出版社


个人可以做法律不禁止的事情,既包括宪法和法律明确确认为权利和自由的行为,也包括宪法和法律没有明确规定为个人权利和自由的行为。其区别在于,在宪法和法律明确确认为个人权利时,其义务主体为国家,即国家有义务保障个人权利的实现;在宪法和法律未明确规定为权利时,国家没有义务保障其实现,而由个人自身依据能力来实现,只有当个人的这些权利和自由受到侵犯时,国家才有义务予以救济。

相反,政府的权力并不是与生俱来的,而是由宪法和法律赋予的,即只有宪法和法律赋予了,政府才有此权力,若宪法和法律没有赋予,政府即不具有此权力。因此,界定政府权力范围的基本原则是,法有授权即可为,法无授权不可为,法无授权即禁止。换言之,政府只能做法律授权的事情,不得做法律未授权的事情。政府在作出行政行为之前,首先必须清楚法律是否授权。

为了保证法治政府的建设,近年来,党中央、国务院大力推行政府的权力清单制度。2015年中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)指出:分门别类进行全面彻底梳理行政职权,逐项列明设定依据;对没有法定依据的行政职权,应及时取消;依法逐条逐项进行合法性、合理性和必要性审查;在审查过程中,要广泛听取基层、专家学者和社会公众的意见;公布权力清单;积极推进责任清单工作。

权力清单制度的基本要求是(1)工作目标。将地方各级政府工作部门行使的各项行政职权及其依据、行使主体、运行流程、对应的责任等,以清单形式明确列示出来,向社会公布,接受社会监督。通过建立权力清单和相应责任清单制度,进一步明确地方各级政府工作部门职责权限,大力推动简政放权,加快形成边界清晰、分工合理、权责一致、运转高效、依法保障的政府职能体系和科学有效的权力监督、制约、协调机制,全面推进依法行政。(2)实施范围。根据《指导意见》,地方各级政府工作部门作为地方行政职权的主要实施机关,是这次推行权力清单制度的重点。依法承担行政职能的事业单位、垂直管理部门设在地方的具有行政职权的机构等,也应推行权力清单制度。

权力清单制度的主要任务是

(1)全面梳理现有行政职权。地方各级政府工作部门要对行使的直接面对公民、法人和其他组织的行政职权,分门别类进行全面彻底梳理,逐项列明设定依据,汇总形成部门行政职权目录。各省(自治区、直辖市)政府可参照行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政给付、行政检查、行政确认、行政奖励、行政裁决和其他类别的分类方式,结合本地实际,制定统一规范的分类标准,明确梳理的政策要求;其他类别的确定,要符合国家法律法规。

(2)大力清理调整行政职权。在全面梳理的基础上,要按照职权法定原则,对现有行政职权进行清理、调整。对没有法定依据的行政职权,应及时取消,确有必要保留的,按程序办理;可下放给下级政府和部门的职权事项,应及时下放并做好承接工作;对虽有法定依据但不符合全面深化改革要求和经济社会发展需要的,法定依据相互冲突矛盾的,调整对象消失、多年不发生管理行为的行政职权,应及时提出取消或调整的建议。行政职权取消下放后,要加强事中事后监管。

(3)依法律法规审核确认。地方各级政府要对其工作部门清理后拟保留的行政职权目录,按照严密的工作程序和统一的审核标准,依法逐条逐项进行合法性、合理性和必要性审查。需修改法律法规的,要先修法再调整行政职权,先立后破,有序推进。在审查过程中,要广泛听取基层、专家学者和社会公众的意见。审查结果按规定程序由同级党委和政府确认。

(4)优化权力运行流程。对确认保留的行政职权,地方各级政府工作部门要按照透明、高效、便民原则,制定行政职权运行流程图,切实减少工作环节,规范行政裁量权,明确每个环节的承办机构、办理要求、办理时限等,提高行政职权运行的规范化水平。

(5)公布权力清单。地方各级政府对其工作部门经过确认保留的行政职权,除保密事项外,要以清单形式将每项职权的名称、编码、类型、依据、行使主体、流程图和监督方式等,及时在政府网站等载体公布。垂直管理部门设在地方的具有行政职权的机构,其权力清单由其上级部门进行合法性、合理性和必要性审核确认,并在本机构业务办理窗口、上级部门网站等载体公布。

(6)建立健全权力清单动态管理机制。权力清单公布后,要根据法律法规立改废释情况、机构和职能调整情况等,及时调整权力清单,并向社会公布。对权力清单未明确但应由政府管理的事项,政府部门要切实负起责任,需列入权力清单的,按程序办理。建立权力清单的动态调整和长效管理机制。

(7)积极推进责任清单工作。在建立权力清单的同时,要按照权责一致的原则,逐一厘清与行政职权相对应的责任事项,建立责任清单,明确责任主体,健全问责机制。已经建立权力清单的,要加快建立责任清单;尚未建立权力清单的,要把建立责任清单作为一项重要改革内容,与权力清单一并推进。

(8)强化权力监督和问责。权力清单公布后,地方各级政府工作部门、依法承担行政职能的事业单位、垂直管理部门设在地方的具有行政职权的机构等,都要严格按照权力清单行使职权,切实维护权力清单的严肃性、规范性和权威性。要大力推进行政职权网上运行,加大公开透明力度,建立有效的权力运行监督机制。对不按权力清单履行职权的单位和人员,依纪依法追究责任。

政府权力清单,实际上是将分布在宪法及不同法律、法规、规章中的授予政府的权力集中到一个清单上。政府部门的权力清单也是如此。即使没有政府权力清单制度,政府实际上也是有权力清单的,只是分布在宪法和不同的法律、法规、规章之中。

因为政府的权力范围是宪法和法律明确授权的部分,所以政府的权力清单只能是正面清单,即宪法和法律明确规定的政府权力、职责。换言之,政府可以做的事情在清单上可以明确列出,而政府不能做的事情在清单上是无法一一列明的。相应的,对于个人权利和企业权利,如果需要列举清单,则只能是负面清单而不可能是正面清单。个人和企业可以做的事情在清单上无法一一列明,只能将不能做的事情列明。

政府权力清单制度的意义在于(1)明确和清晰政府权力、职责的事项,国家机关工作人员不需要查找相关的法律规定,即一目了然;(2)可以了解哪些权力和职责是可以简化的;(3)可以了解哪些授权需要进一步明晰。政府的“放管服”改革,就是在政府权力清单的基础上进行的。

宪法和法律对于政府的权力采用的是授权原则,而授权原则在一定意义上又可以理解为限权原则。授权原则的含义非常丰富,其中之一是限制政府的权力。(1)授予权力意味着政府享有只限于宪法和法律所授予的权力,政府不享有未被授予的权力,这限定了政府权力的范围。(2)宪法和法律授予哪些权力,政府只能享有所授予的权力,这限定了政府权力的类别。(3)宪法和法律授予某个国家机关以某种特定的权力,意味着只有该国家机关享有此权力,排除了其他国家机关享有该权力,即所谓的“授权其一,排除其他”。(4)宪法和法律规定国家机关行使该国家权力的条件、程序等,该国家机关必须严格依照宪法和法律的规定行使该权力。由授权原则可以推导出有限政府原则,即政府的权力只限于宪法和法律授权范围之内。由有限政府原则又可以推导出越权无效原则,即政府在没有获得宪法和法律授权的情况下作出的任何一个行政行为,在法律上都是无效的。

我国目前有两部法律明确规定政府越权作出行政行为无效。《行政诉讼法》第70条规定,行政行为有下列情形之一的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为:(4)超越职权的。《行政复议法》第28条规定,具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:……(4)超越或者滥用职权的。法院和行政复议机关在审查行政行为是否合法时,首先审查该行为是否超越职权,一旦构成越权,即判决违法,本案中的其他问题实际上无须审查。


为什么需要制度控权?

文 | 胡锦光

(节选自胡锦光《新时代党员干部的法治思维》)


国家权力是一把“双刃剑”

政府通过行使国家权力,有效地维持各类秩序,提供必要的公共产品和公共服务,保障人权。人权的“人”虽然是普遍意义上的人,是不区分国家、民族、种族、性别等的人,是一种自然意义上的人,但在现代,人仍然是以国家为单位生活的,人总是某一个特定国家的人,是一个特定国家共同体中的人。人权除由一系列国际人权公约作出宣示外,其重要的内容还由每一个特定国家以宪法和法律的形式法定化为公民权利,包括公民的基本权利和其他权利。相应的,国家承担着保障这些基本权利和其他权利实现的义务。在这一意义上,国家是保障人权实现的最有效的组织,国家权力是保障人权实现的最有效的力量。如果没有国家,没有国家权力,没有国家权力的有效运行,人权是不可能实现的。

国家权力实质上是对人权限制的总和。同时,国家权力的内容及特性又决定了它极有可能侵犯人权。国家权力就是控制和分配社会有限资源的强制力。从内容上看,国家权力控制和分配的是社会的有限资源。社会资源总是处于有限状态,国家权力恰恰就是控制并且分配这些资源的力量。国家权力应当控制多少社会资源、如何分配这些社会资源,是任何一个社会必须解决的问题,而更深层次的问题是控制和分配这些资源的国家权力如果不受到限制,它在控制和分配这些资源时,必然会被滥用。从国家权力的特性看,它具有极强的强制力。国家是一种特殊的社会组织,这一组织的特征与其他社会组织的特征相比较,除了较强的严密性之外,最重要的特征在于它的特殊的强制力。控制和分配有限的社会资源和特殊的强制力,构成了国家权力的基本特征。由此,国家权力具有以下两个消极特性:

滥用,即绝对的权力必然导致绝对腐败。所谓滥用,即国家权力获得了宪法和法律的授权,但实际行使权力的目的与授权的目的不一致。所谓绝对的权力,即不受控制、约束和监督的权力,这样的权力必然被滥用。孟德斯鸠说,一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。

扩张,即如孟德斯鸠所说,有权力的人往往使用权力一直到遇有界限的地方才休止。所谓扩张,即国家机关越出了授权范围。如前所述,在法治社会中,任何一种权力都存在法律边界,但权力不可能自觉地在法律边界之内行使。因此,权力还存在另外一个边界,即实际边界。最理想的状态是实际边界与法律边界重合。权力的实际边界受制于外界制约和监督力量,如果权力的外界制约和监督有力,则实际边界就会与法律边界重合;反之,如果权力的外界制约和监督无力,则权力的实际边界就会大大超出法律边界。

无论是权力滥用,还是权力扩张,都必然会侵犯人权。在这一意义上,国家权力又是侵犯人权的重要因素。与个人侵犯人权的情况不同,国家权力侵犯人权在表面上表现为有合法的形式,同时又有极其强大的强制力作为后盾。

人类社会发展至今,人们面对国家权力存在着两难选择:如果没有国家权力,人权实际上没有保障;而如果有了国家权力,人权也没有保障。可以说,人类自有国家以来,一直在想方设法解决这一难题——如何发挥国家权力的积极作用以避免其消极作用。人类社会的政治文明、制度文明就是解决这一难题的进步的产物和结果。所谓文明国家,就是国家权力的积极作用得到充分发挥、消极作用得以抑制的国家;所谓野蛮国家,就是国家权力的积极作用未能得到充分发挥、消极作用未能得以抑制的国家。

人性的两面性

在人民主权原则下,人民能否通过选举出道德品质优秀的人代表自己行使国家权力,以避免其滥用和扩张权力?即能否通过掌握国家权力的人的自律,通过他们自身的道德修养,通过对他们进行持续不断的思想教育,来达到防止国家权力的滥用和扩张的效果?换言之,虽然国家权力必然滥用和扩张,但掌握国家权力的人的道德自律性能够保证国家权力在法律边界之内行使。

这里就需要问一个基本的问题:代表人民掌握国家权力的“人”是否是人?回答当然只能是肯定的。在此基础上,需要追问一个问题:人性是什么?即人性是自私的还是高尚的?人性恶还是人性善?人是天使还是魔鬼?自私和高尚是人性中的两面。换言之,人性中既有自私的一面,也有高尚的一面,可以说,人性是两者兼而有之的。如果一概而论地认为人性都是自私的,显然是不全面的,因为这将使社会中的那些善举无法解释;如果一概而论地认为人性都是高尚的,显然也是不客观的,因为这将使社会中的那些恶行无法解释。因此,实际上,人性中既存在自私的一面,也存在高尚的一面。

我们知道,社会的运行和秩序必然需要制度、规则,而在制定制度、规则时,就必须在人性恶和人性善之间作出假设。假设的前提不同,制度、规则的设计也就有所不同。如果假设人性善,人民所选举出来作为代表自己行使国家权力的人都是天使,那么,宪法和法律在授予其权力时,就无须同时设计各种监督制度,以防止其滥用和扩张权力;如果假设人性恶,人民在不得不将国家权力授予其行使的同时,必然考虑到其滥用和扩张权力的可能性,在宪法和法律中预先设计各种监督制度,以防止其滥用和扩张权力。

人类几千年的国家生活经验反复告诉我们,如果以假设人性恶为前提设计制度,则我们个人的权利更能受到保障。邓小平同志曾深刻地指出,好的制度能让坏人干不了坏事,不好的制度,能让好人变坏。所谓好的制度,就是在假设人性恶的前提下,预先设计了各种防止权力滥用和扩张的监督制度,设计了权力行使的各种底线要求的制度。即使是道德品质恶劣的人,因受到种种制度上的约束和监督,也无法实施恶行。所谓坏的制度,就是在假设人性善的前提下,只赋予权力而不对权力进行监督和约束的制度。即使是道德品质高尚的人,在权力所带来的巨大利益诱惑面前,道德自律底线也会崩溃、失守,而作出违法犯罪的行为。

对于人性恶的假设,在理论上也能够找到充分的根据。按照马克思主义理论,人类在进入共产主义社会以后,即不需要国家和国家权力以处理社会公共事务。共产主义实现的基本条件是物质的极大丰富和社会成员的思想觉悟极大提高。在目前的社会发展阶段,还需要国家和国家权力,说明物质没有达到极大丰富的程度,也说明社会成员的思想觉悟没有达到极高的程度。换言之,国家和国家权力存在的必要性是以社会成员思想觉悟没有极大提高这一假设为前提的。另外,所有的人都会认为为了维持社会秩序,法律的存在是必要的。那么,法律的内容是什么呢?法律规定的内容是为了维持社会各类秩序所必需的最低道德。国家为什么要将最低道德以法律的形式作出规定,并以国家强制力要求社会成员必须遵守?显然,这是以如果依靠社会成员的自律,社会最低道德也无法实现这一假设为前提的。

在假设人性恶的前提下,人在不掌握国家权力的情况下,有可能作恶,但其危害性总体上是有限的;但如果人掌握了权力,必然滥用和扩张的国家权力,甚至有可能作大恶。

河南省交通厅长“前腐后继”

第一任厅长曾锦城在任时曾以写血书的方式向省委表示:“我以一个党员的名义向组织保证,我绝不收人家的一分钱,绝不做对不起组织的一件事……”第二任厅长张昆桐一上任便向省委领导表示一定要吸取前任厅长的沉痛教训,并提出口号:“让廉政在全省高速公路上延伸。”第三任厅长石发亮在刚上任时提出的口号是“一个‘廉’字值千金”,并将其细化成“两个原则”:“不义之财分文不取,人情工程一件不干。”第四任厅长董永安赌咒发誓“要秉公用权,谨守廉洁之节;要生活正派,始终做到清正廉洁”。


上述四位厅长中,曾锦城被判处有期徒刑15年,其他三位厅长均被判处无期徒刑。笔者认为,四位厅长在组织找其谈话之时及上任之初所表示的上述决心,是其内心真实意思的表达。但是,交通厅长权力巨大,巨大的权力必然会带来巨大的利益诱惑,如果仅仅依靠其自律去抵御巨大的利益诱惑,则必然出现上述结果。如果在制度设计时已经预料到其必然滥用权力和扩张权力,使其不拥有巨大的权力;同时在其行使权力时公开透明、依据正当程序,达到使其不能贪的效果;再辅之以思想教育和不敢贪的机制监管,那么,上述四位厅长就有可能不因贪污腐败而被判刑。

英国政府雇用私人船只运送囚犯至澳大利亚

澳大利亚曾经是英国的罪犯流放地。英国政府雇用了一些私人船只将犯人运送至澳大利亚。开始时,依上船人数支付费用,在运送过程中的死亡率达到37%;而后,仍然依上船人数支付费用,政府派人监督,犯人在运送过程中的死亡率达到35%;最后,依上岸人数支付费用,犯人在运送过程中的死亡率达到1%。

上述第一种做法是假设私人船只老板人性高尚,有着人的基本良心,既然拿到了钱,就会安全地将犯人运到澳大利亚,但这种做法的结果是失败的。第二种做法是假设私人船只老板虽人性高尚,但其在运送过程中可能不尽职尽责,因此,政府选派官员监督,但未预料到官员也可能是自私的,可能滥用监督权力,这种做法的结果也是失败的。第三种做法是假设私人船只老板是自私的,而针对其自私逐利的心理并利用这一点,这种做法达到了最好的效果。可见,在设计制度时,如果假设人性是高尚的,人都是有觉悟的,制度的运行依靠人的觉悟,那么制度是一定会失败的;如果假设人性是自私的,设计制度时肯定人的自私并利用人的自私,以维护公共利益为目标,制度就能够成功。

如何保证降落伞质量?

第二次世界大战中期,美国空军降落伞质量的合格率为999%,这意味着在每1 000个跳伞的士兵中,可能有一个士兵因为降落伞的质量不合格而送命。军方要求降落伞质量的合格率为 100%,厂家表示无法达到,瑕疵是难免的。最后,军方改变检测方法,每次检测时,从降落伞中随机抽一个出来,让厂家负责人先使用该降落伞跳伞,降落伞的不合格率遂变为零。

这个案例说明,自私是人的本性,谴责人的自私本性,甚至试图改变人的自私本性,都是徒劳的。人既是个体意义上的人,也是社会意义上的人,但人首先是个体意义上的人。作为个体意义上的人,必然先考虑自己的利益,这是非常正常的思维,应当是无可厚非的。但作为一个社会意义上的人,又必须考虑他人的利益和公共利益,必须考虑个人的社会责任和社会义务,实际上,只有这样,自身的利益才能够真正得以实现。作为一个人,在考虑自身利益之后,必须考虑他人和社会的利益,这才是一种正常的思维。而制度的设计必须假设人的自私本性,并利用人的自私本性,促使人在思维和行为上尽到自己的社会责任和社会义务,而不只是一味地批评和谴责人的自私本性。

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▶内容简介◀
本书紧扣新时代习近平中国特色社会主义法治精神,围绕十八大、十九大以来最新的法治思想和精神,用简明的语言、清晰的逻辑、生动的案例讲解了党员领导干部需要具备哪些法治思维,更为重要的是如何在日常工作中运用法治思维来思考问题、解决问题。本书观点精辟,行文风趣,深入浅出,既有现实关照,又有理论高度,融案例、知识、思维方法于一体,具有很强的现实指导性和可操作性,是一本适合广大党员干部学习阅读的法治读物。




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