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商法解释理论的基点、灵魂与法则

来源:“法与思”微信公众号 作者:宋鹏 日期:2016-12-19 09:53:20 浏览:7024

我国社会主义法律体系形成之后,法治工作的重心也已经从立法论向解释论逐步转移,准确理解和有效实施法律就成为商法建设的重中之重。商法解释理论,是通过解释现有的商法规范而形成的理论,目的在于正确并恰当地理解和适用商法规范。总体上,商法解释理论采取实证主义立场,关注商法规范的现实状态而非理想应然。

一、商法解释理论的基点

(一)商法解释理论的基础

法律解释的一般方法是商法解释理论的基础。在现有的法律学术背景下,商法的解释论和民法的解释论都依托于法律解释学的一般方法,商法与民法在法律解释的学术基础上具有同质性。但必须强调的是,商法从产生、发展到成熟,并不必然依赖民法,中世纪商人自治规范和商人习惯法勃兴之际,民法的经典逻辑体系尚未形成确立,商法却拥有其独特的法律解释和适用品格。19世纪理性主义思潮主导下的法典化运动客观上将商法与民法紧密联系在了一起。基于国家对市民生活进行法律控制的需要,加之商人无法延续绝对独立的政治身份等诸多原因,民法典成为私法领域的主角。最为关键的是,民法基础理论逐步成熟,在潘铎克顿(Pandekten)概念法学的极致演绎下,民法基础概念的包容性及解释张力变得极为强大,不管是从主体制度还是行为制度,商法在基础理论上都被民法超越并覆盖,商法作为民法的特别法的观点逐渐得以确立。法律移植中充满历史偶然性,故中国的情况更为复杂。不论是民商合一,抑或民商分离,最重要的影响因素是历史和传统,中国既然没有这份历史积淀,也就没有必要背负民商纠结的历史包袱。在社会主义法律体系初步建成的背景下,法院作为法律解释的重要角色,努力区分商事审判理念与民事审判理念,同时将商事审判和知识产权审判的业务独立于传统的民事审判业务。

商法是民法的特别法,这是商法解释的出发点。商法的解释论,从商事特别制度的法律适用出发,着力抽象商法在规则解释、漏洞填补、价值考量等方面与民法解释论迥异的法则,但是商法解释理论不是一味追求创新而否定民法的基本概念,比如法律行为概念就是私法自治的基本工具,对于商行为的要件区分和缜密的类型化,也是商法解释理论成熟的重要标志。日本商法学界不仅对于商法特殊制度积极探索,而且围绕商法哲学、商法总则、商行为法进行了极为详尽的研究,从而为商法提供了丰富的解释论路径,值得我国借鉴。

(二)外部解释资源介入

商法解释理论在解释资源的借鉴层面,具有相对开放性。商事实践日新月异,需要解释的商法问题层出不穷。在某些特定问题上,传统的法学原理无法为商法适用提供有效的解释资源,这就需要法学之外的解释资源的介入。这种外部解释资源,可能来自于社会学,也可能来自于经济学。比如公司是法人的具体制度,但公司法律裁判既需要考查公司与外部交易人的关系,也会考察公司内部各利益相关方的关系。传统民法理论难以完全解释内外交织同时又内外有别的新型主体关系。另如股权可否进行权能单独转让的问题,传统权利理论认为权能可以单独处分,但是表决权或分红权的单独转让会直接改变公司内部的权利行使和责任承担,如果在解释时适度引入经济学企业所有权结构理论,利用剩余索取与剩余控制的配比原理即可解开股权自益权和共益权的逻辑纠缠。甚至有学者大胆设想“商法领域内的学术争议,是法院应当如何实现追求效率的目标。以降低代理成本为核心的法经济学分析进路,有助于确立市场预期,减少纷争并降低讼累,最终提升社会福利。”

外部解释资源的介入,特别是经济分析的介入,有助于剖析商事现象背后的利益争端,便于商法解释在价值考量环节回归商法逻辑。但必须指出,再完美的经济分析对于法律解释而言都是间接性的,外部解释资源介入的目的是解读法律现象背后的因果关系,其有效性不在于颠覆而在于衔接,最后的环节必须回归法律实证分析的层面中来,不能直接采用社会学或者经济学的相关原理和概念进行法律论证和裁判。

二、商法解释理论的灵魂:商法思维

商法思维,是“商法领域的法律职业者,包括商事立法者、法官、仲裁员、检察官、教授、律师的特定的从业思维方式,是法律职业者在从事商法职业的决策过程中按照商法逻辑,思考、分析、解决问题的思维模式。”商法思维不仅指引商事立法,也是商法解释与适用的灵魂,决定了商法在解释论上的立场和内容。充分运用商法思维,可以有效确保商法解释理论符合商法实施的逻辑。

商法思维是商法解释理论形成的基本依据,商法解释理论围绕商法思维展开。商法思维的内涵应当包括四个方面:

第一,尊重并保护商事利益。商法既保护信赖利益,也保护商事权利;既保护意定权利,也保护法定权利。因此,商法的解释与适用,要尊重商事领域的特殊性,强调外观信赖法则,有利于保证商事交易稳定、安全的基础,也促进了商事交易的便捷。

第二,尊重并贯彻商事逻辑。最基本的商事逻辑就是尊重商人的营业自由,尊重商人的自我决定。因此,商法的解释与适用,要正视商事法律漏洞存在的客观性和必然性;尊重商事自治规范、商业习惯;不让法律判断粗暴地取代商人判断;突出商法适用的优先性:在商法类推上采取严格主义的态度,尽量适用商法规则,尽一切可能避免向民法逃逸。

第三,尊重并体现商事价值。商法价值体系具有多元化和复杂化的特点,公司企业纠纷涉及了各方不同利益诉求,既要重视企业的维持,也要注意市场信用的维护和债权人的保护,因此,商法的解释和适用更强调具体制度中的利益平衡,而不是抽象出某种一成不变的价值法则。

第四,尊重并服务商事创新。商法的初旨是服务于商事活动,其视野早已不再局限于与民法的纠结关系,而是以企业为中心,以资本运行为重心,以金融创新为趋向的开放包容的法律体系。因此,外部解释资源如经济学分析,可以在一定程度上帮助商法法律适用更加贴近的观察商业模型的本质,回归商业本身。

商法思维是商法解释理论的灵魂,决定了商法在制度实施层面的基本立场和气质。商法解释理论,是商事思维与商法具体制度的衔接。在理论层面,商法解释理论是商法具体制度实施的抽象化,也是法解释学在商法领域的具体化;在实践层面,商法解释理论有助于统一商事裁判尺度,规范商事领域自由裁量权的行使。必须指出的是,任何部门法解释论的完善不仅需要理论的深化,还需要一般条款作为依托和支撑,若商法总则性条款或商事通则能够顺利确立,将会为商法解释理论的实践带来举足轻重的作用。但法律体制的形成是一个极其复杂的过程,商法总则性条款的确立尤为如此。不论商法在形式上是否具备独立性,其在解释适用过程中的特殊性都无法否定。解释论的时代已经到来,探索商法解释理论已经成为商法理论界和实务界的重要任务,商法解释理论的总结与完善,既是商法特殊性的体现,更是商法现代化的必然需要。

三、商法解释理论的外观信赖法则

(一)外观信赖是商法在解释论层面的核心法则

外观信赖,大陆法普遍称为外观法理或外观主义(Rechtsscheintheorie),英美法则表现为允诺禁反言原则(Doctrine of Promissory Estoppel),其理论内涵是指“交易行为的效果以当事人交易行为的外观为准,一旦法律行为完成,即认定该行为的效果,出于对交易安全的保护,原则上不得撤销。”交易相对方基于外观事实产生了相应的信赖,即便是该外观事实与交易中的真实权利并不对应一致,也必须根据该外观事实而认定交易的法律效果。

外观信赖不仅是商事在立法层面普遍贯彻的独特原理,更是商法在解释论层面的核心法则。商法的解释,一方面包括外在层面的解释,即针对商事法律事实的解释,另一方面包括内在层面的解释,即针对商事法律规范的解释。二者紧密交织,均具有重要的研究意义。但从外观信赖法则的角度出发,商事法律事实的解释更为重要。

1.外观信赖法则主要是针对商事法律事实的解释法则,采用了事实推定以及权利拟制的解释手段。法律事实是法律适用的重要基础,案件事实的选择认定决定了法律事实形成的质量,这一过程必须依靠法律解释和判断。在解释过程中,外观信赖法则只关注外观事实是否客观存在,无须追究商事交易主体所为意思表示的真实性或健全性。只要认定外观事实的存在,判断是否具有可归责性,确认第三人据此信赖并无重大过失,则第三人所取得的信赖利益就将获得肯定性的对待。在商法解释中,外观信赖法则对于外观事实采用了事实推定以及权利拟制的解释手段。与其说“善意”是对于第三人的主观心理的考察,倒不如说界定“善意”的目的是为了补足该法律交易中缺失的处分权。换而言之,“善意”要素不是为了评价交易人的主观心态,而是为了促成该交易的完成。

虽然外观信赖法则主要是针对商事法律事实的解释法则,但也不能否认其在内在层面的解释上也有一定意义。商法解释的前提是需要找寻、发掘法律适用的大前提,即择取恰当的商事法律规范。在目前我国民商合一的法律适用现状下,商法从本质上和形式上均属于民法的特别法,在法律适用中应当优先适用商事规范,而“当同一行为或者案件事实有两个以上的商事规范都做了不同的规定,其中之一如果属于外观主义规范,应当优先适用外观主义规范”。在确定大前提之后,对于可适用的规范条文应当优先采取文义解释的基础方法,从商法规范的文本含义出发,尊重条款本身的涵义。

2.外观信赖法则的解释与适用既针对商事行为,也针对商人。票据背书中的连续转让的制度设计是外观信赖法则在商行为法中的典型。在股东出资纠纷中、股东资格确定纠纷中、公司担保纠纷中和股权转让纠纷中为了保护善意相对人,外观信赖法也得到广泛适用。在公司设立阶段,公司法人的成立与否取决于营业执照的外观事实;公司设立成功后,交易相对人是以商事登记作为公司股东身份确定的标准,如果公司股东发生变更,除非在商事登记机关进行登记变更,否则不具备对抗第三人的效力,即便是公司内部的文件或股东名册已对股东变更事项进行了更新,第三人仍能因商事登记外观未变动,信赖变更前的股东身份;在隐名出资案件中,善意第三人可以依据外观信赖法则,取得名义股东所处分的股权标的。

(二)外观信赖法则有利于商法实施

在商法解释与适用中优先秉持外观信赖法则,体现了商人营利性的本质,符合商法制度设立的初衷。一方面,若对于外观事实不予以认定,一味的追求交易方的真实意思表示,即会产生推翻信赖的法律效果,商事交易则面临极大不安全性,可能会因为法律行为的撤销或者无效导致商事交易的目的落空,商人权利受损;另一方面,公司之外的交易相对人很难了解公司的内部情况,商事交易必然存在风险,如果在商法解释与适用中不采取外观信赖法则,交易相对人为了降低交易的风险,势必会采取相关措施搜集并分析信息,这个过程一定会大大降低商事交易的效率,不利于财产的顺利流动,也无法满足商人追求个人利益最大化的诉求。基于外观信赖法则的指引,交易人重视交易前的所公示可信赖外观,促进了商事信息公示制度的完善。外观信赖法则对于善意相对人进行了保护,降低了交易的风险。从这个意义上讲,外观信赖法则极大地节约了证明成本。

外观信赖法则起源于商法实践,本质上是一项纯粹的商事原理,其在商法中存在的广泛性和深入性,是民法领域所无法比拟的。当然,外观信赖并不仅仅局限于商事领域之中,比如民法对于法律行为效力的客观标准进行了相关探讨和法律实践,一定程度上反思了传统的主观意思学说,在其理论修正的过程中借鉴了外观信赖法则。外观信赖法则为民事法律行为理论的完善与健全提供了丰富的材料和依据,这也可以看做是商法对于民法完善所作的贡献与理论反哺。

四、商法解释理论的漏洞填补法则

法律漏洞是商法解释活动所面临的重要问题。一方面,商事立法者认识的局限或者疏忽可能会造成先天性的商事法律漏洞;另一方面,相对于其他法律部门,商法所调整的社会关系复杂且多变,容易形成后天性的商事法律漏洞,商事交易日益活跃、经营内容和方式无限扩大、商事创新层出不穷,进一步加剧了商事法律规范与商事法律事实之间连接的难度,因此,商法的解释和适用必然需要漏洞填补法则。

商法的漏洞填补法则不是一般意义上法理学概念探讨,而具有独特的内容和行使要求的解释法则。填补商法的法律漏洞,包括两种路径:一种是内源性填补,即依靠类推等内在解释技术,从其他商事规范或者民法规范中寻找填补依据;另一种则是外源性填补,即通过引入商事惯例、商事自治规范以及商事政策等外部渊源以填补法律漏洞。

(一)商法漏洞的内源性填补

类推是指“在对于特定案件缺乏法律规定之时,法官比照援引类似构成要件其他事项所做的规定,将法律的明文规定适用于该法律漏洞的情形。”不同的法律传统对待类推的态度也不相同,“普通法的内核就是比照先例进行裁判,类推是普通法的常态。”而我国等大陆法国家则是将类推作为重要的私法解释法则,通过对同质条款的解释,完成对法律漏洞的填补。必须看到,不同的法律部门有不同的规范体系和目的,其解释方法也有很大区别。刑法除了打击犯罪的目的之外,还要保障公民的基本权利不被公权力非法侵害和褫夺,因此确立了罪刑法定的基本原则,刑法适用的过程中严禁类推,此外税法、行政处罚法均禁止类推适用。

准用条款是商法类推的重要标志和依据。准用,是指在法律条款中明确规定可以参照适用其他情形。准用条款在民商法规范中并不鲜见,比如《合同法》第174条明确规定:“法律对其他有偿合同有规定的,依照其规定;没有规定的,参照买卖合同的相关规定”。《公司法司法解释(三)》第28条明确规定,股权善意取得,可以参照物权法第106条处理。商法类推与商法上的准用条款密切相关,但准用不一定意味着类推,类推也不是仅仅存在于准用条款的情景。若准用条款是为了减少法律条文的冗复性,就不存在类推适用的可能。

商法类推在解释的过程中采取严格主义的态度和立场。第一,必须存在真实的商法漏洞,严禁在文义解释等基础解释规则穷尽之前,随意使用类推手段;第二,准确界定“类似性”,不仅需要找出待决法律关系和援用法律关系之间的相似之处,同时还要分析两者之间的不同属性;第三,待决法律关系和援用法律关系之间必须具有同质性,商法类推尽量适用商法规则,尽一切可能避免向民法规范逃逸,更绝对严禁类推适用非私法类规范;第四,商法类推在寻找关键的比较点时,不仅要考虑构成要件,还要考虑立法目的,体现商法的逻辑,不能与商法价值相左;第五,商法强制性规范严禁类推,比如在涉及商事组织形态、主体法定、信用保障和公示公信等领域,不得进行类推适用。

(二)商法漏洞的外源性填补

1.商事自治规范。商事自治规范是商事活动中自行约定或自发形成的规范,具体表现为公司章程、行业自治规则等。从历史的角度分析,商事自治规范是最初的商法形态,虽然法典化运动逐步以国家制定法确立了商法存在形式,但是私法的本质属性决定了商事自治规范作为有效法律渊源的不可替代性。

我国民商合一的语境下,商法基本原则缺失已是客观事实,这在法律适用层面极易造成“向一般条款的逃避”的问题,民法规则和民法基本原则极可能对商事漏洞的填补造成扭曲。商事自治规范不应当仅作为案件事实的证明或者判决的辅助说理,而是应当作为判决的直接依据。在商法适用的过程中,一方面要慎用司法判断,不要轻易否决商事自治规范对于法律漏洞的填补作用;另一方面,要注意解释技术,必须善于识别和运用商事任意性规范,通过解释其中的授权性条款将商事自制规范纳入优先适用的法律渊源。基于组织法的属性,公司法存在较多的涉及公司章程的授权性条款,通过章程的自我约定可以较好的填补商事制定法存在的法律漏洞。但必须注意的是,商事自治规范具有合同属性,即公司章程的约束效力在法律适用中具有局部性和相对性。在解决董事、监事、高级管理人员等公司内部纠纷时,章程有效;但解决公司外部纠纷时,公司章程就不具有约束力,比如公司不得以章程规定的业务越权事由来抗辩外部债权人对于公司担保债务的请求权。值得注意的是,在银行、保险、运输等商事领域广泛存在格式合同,虽然其与公司章程相类似,本身也具备自治规范的属性,但是其仅仅适用于特别的行业,目的在于简化商事交易的过程,故不应解释为可普遍使用的商法渊源。

2.商事习惯(法)。商事习惯法是国家赋予肯定性法律效力商事领域的习惯规则。与商事自治规范类似,商事习惯法也是商法的最初形态,虽然逐步被商事制定法取代,但是面对商事法律漏洞仍然具有填补适用的作用。不能忽视的是,国际商事司法领域内日益突出尊重当事人意思自治的趋势,越来越多的国家司法实践对当事人选择国际商事惯例的做法予以承认,商事习惯法包括国际商事惯例。

值得注意的是,究竟是采用商事习惯抑或商事习惯法,在理论上存在争议,“相对于商事习惯仅仅具有解释上的参考作用而言,商事习惯法是一种法律确信。以法律确信来区别于二者,该标准过于模糊和暧昧。”2005年日本商法典针对该问题进行了突破,对第1条第2款加以修订,明确以“商事习惯”取代原有的“商事习惯法”作为补充商法典的正式法律渊源。

对商事解释活动而言,商事习惯和商事习惯法的概念演绎没有实际意义,二者都对于商事法律漏洞起到了填补作用。从规范属性而言,商事自治规范和商事习惯法有共同点,即都是基于商人自治而自发形成的规则。但是从法律适用的全过程而言,二者又有所差异:通过解释商事任意性规范的授权性条款,可以将商事自治规范纳入优先适用的第一顺位,而商事习惯(法)则谨守漏洞补充的角色,只有当商事自治规范、有效的国际商事条约、商事特别法均无明确规定的情况下方可进行解释适用,但其依然应当优先于民法规范。法官除了实现专业属性之外还必须实现自身的政治属性,案件处理不仅要符合商法逻辑,还要考虑综合效果。在当下的商事裁判活动中,商事习惯(法)或交易习惯是作为不确定概念而存在的,其类型化和具体化缺乏明确的程序和规则,法官出于裁判的综合效果的考虑,只有在极为有限的场景下才援用商事习惯(法)进行漏洞补充。

3.商事政策。商业政策是填补商法漏洞的重要渊源,也符合我国的基本国情和政治体制。商法的初旨,是服务于商事活动,商法比民法更能体会外界环境的改变。我国经济体制改革的进一步深化和经济形势的复杂化,也为商法适用和商法实施带来了巨大的压力和挑战,产业结构不合理使得钢铁、煤炭等实体经济企业资金链断,地方政府债务风险和金融系统风险进一步累积,由此引发的股权转让、企业破产等商事纠纷呈扩大化的趋势。商法解释和适用,势必会面临很多规范漏洞,尤其是在解释和处理融资租赁、新类型担保、金融借款、影子银行委托理财等问题中,必须贯彻落实国家的商事政策。

五、商法解释理论的价值考量法则

价值考量法则是指在法律适用的过程中根据一定的价值取向,衡量争议所涉及的法律利益,并运用特定的价值观念认定事实,选择与解释法律,从而实现法律目的。是否符合立法本意是判断该解释活动成功标准。

商法的价值考量法则就是依照商法特定的价值取向,对冲突的利益关系进行协调,确定应受到优先保护的利益。不能直接以商法价值作为裁判依据。应当依照一定的价值标准去解释商事规范,使案件事实与法律条文密切相连。

商法的价值考量法则有其独特涵义:商法存在较多的不确定概念,其解释与适用必须经过价值考量的过程实现具体化;商法价值考量往往充分运用目的解释方法,探究该商事规范的立法目的;重视商事规范中的立法宗旨条款;通过对立法目的的追寻,发挥自由裁量权,保持商法规范对商事生活的适应性,也可以较好的识别区分商事规范的任意性和强行性;商法的价值考量并不是简单将商法价值归纳为效益优先,商法价值的构成并不是单一性的,需要考虑具体的语境。公司法的价值就是多元的,公司各利益相关方之间的关系复杂错综,因此商法价值考量更强调具体制度中的利益平衡,而不是抽象出某种确定的价值进行统一适用。

   【作者简介】宋鹏,兰州大学民商法研究所讲师,法学博士。

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