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《当代法学》2019年第1期

来源:《当代法学》 作者:匿名 日期:2019-01-10 21:38:45 浏览:3093

《当代法学》2019年第1期目录

·民法典编纂专题·

民法典草案之居住权规范的检讨和完善…………………………单平基3

民法典编纂背景下重大误解的规范构造………………………………  16

·强制执行法的实务和理论(特约主持人王亚新)·

执行程序中被执行人配偶追加问题研究………………………………张海燕29

分配方案异议之诉研究…………………………………………………   40

执行体制改革背景下执行员”的再解读………………………………  51

·网络空间国际规则的新发展·

网络空间负责任国家行为规范源起、影响和应对………………………黄志雄60

塔林手册2.0看网络攻击中国家责任归因的演绎与发展……… 朱玲玲70

外空活动中的网络安全国际规则探析……………………………………王国语79

过度互联时代被遗忘权保护与自由的代价………………………………刘泽刚91

行政处罚法修改的基本立场……………………………………… 熊樟林101

中国行贿罪的刑事立法困境及其完善………………………………… 王军明112

民法体系语境下民事客体理论的权利思维……………………何松威 李建华124

反不正当竞争法中竞争关系的批判与重构

——以立法目的、商业道德与竞争关系之间的体系性理解为视角……吴伟光132

个人投资者的保护逻辑与新时代的路径选择

——以金融产品销售为例………………………………………………   140

附条件不起诉适用对象的争议问题基于观察发现的理论反思………  150

本期执行编辑                          出版时间:2019110


 

《当代法学》2019年第1期论文摘要

·民法典编纂专题·

《民法典》草案之居住权规范的检讨和完善

单平基东南大学法学院副教授吉林大学财产法研究中心研究员法学博士

内容提要居住权入典可运用私法手段缓解特定群体的居住困境助力房屋所有权实现形式的多元化缓和僵硬的物权法定主义民法典草案关于居住权的设定方式受益主体权利客体类型效力等方面存有缺陷就权利设定而言除意定居住权外,《民法典应确立法定居住权而意定居住权除依约设定外尚有遗嘱遗赠形式且以遗嘱而设之居住权不能一概准用因合同设定居住权的规则就居住权的受益主体而言除居住权人外应包括其家人近亲属和其他需共同居住者居住权的客体以他人房屋及其附属设施为常态但在保留居住权买卖中也可于自己房屋之上设定居住权除房屋整体外房屋组成部分也可设定居住权于一房之上成立数个居住权构成对一物一权的突破

关键词民法典草案;居住权人役权

 

民法典编纂背景下重大误解的规范构造

武腾中央财经大学法学院副教授法学博士

内容提要最高人民法院在审理有关重大误解的案件时重视对错误重大性的判断和对各类风险分配事由的综合考察在解释民法总则中有关重大误解的规定时可构造统一适用于意思表示错误和动机错误的构成要件但不可否认两类错误相区分的意义重大性要件是指错误在主观和客观两个方面均为重大对于客观重大性之判断应采诚实信用的理性人标准不采用也不必附加相对人可识别标准借鉴动态体系论的思考方法相对人利用或引起动机错误等可归责事由虽非错误撤销权的发生要件但在重大性要件符合度较低时可增强撤销权的正当性不妨予以综合考察在民法典合同编中应将共同错误与情事变更一并作出规定

关键词重大误解意思表示错误动机错误民法典动态体系论

 

·强制执行法的实务和理论(特约主持人:王亚新)·

执行程序中被执行人配偶追加问题研究

张海燕山东大学法学院教授博士生导师。

内容提要执行程序中能否追加被执行人配偶为被执行人该问题在我国长期争论不休。《变更追加当事人规定的出台在实践层面结束了各法院的差异化做法而代之以不能追加的统一规定但实践中除不予追加另行起诉模式外还存在不予追加直接执行这种异化适用模式法实践对于法规范的逃离使得继续研究该问题成为必要另行起诉模式会增加了债权人的权利实现成本直接执行模式则以推定替代对于被执行债务性质的认定不当省却了审查程序且与判决主文内容不符因此为平衡债权人债务人及其配偶的实体与程序利益确有必要肯认执行程序中法院有权追加被执行人配偶该方案的核心在于执行阶段法院有权对被执行债务的性质进行认定其正当性可从执行权属性法规范内容以及法实践支持等方面证成此外法院还应通过追加前的审查程序和追加后的救济程序来保障被执行人配偶的程序参与权和异议权

关键词被执行人配偶追加夫妻共同债务另行起诉直接执行

 

分配方案异议之诉研究

刘颖北京航空航天大学法学院副教授博士生导师最高人民法院法律研修学者。

内容提要分配方案异议之诉是原告请求变更分配方案中争议部分所涉及的分配额之归属的形成诉讼我国现行法承认债权人和债务人具有原告适格但应当在解释上严格限定后者的范围分配方案异议之诉中的共同诉讼为类似必要共同诉讼未提出异议的债权人或债务人可作为无独立请求权的第三人参加诉讼原告可以主张足以支撑分配方案所记载的分配额不应归属于被告这一诉讼请求的一切事由被告可以主张足以支撑分配方案所记载的分配额应归属于自己的一切事由被告债权人对自己债权的发生原因事实承担证明责任而原告就该债权的发生障碍事实和消灭事实承担证明责任分配方案异议之诉的判决具有对世效法院应当在判决主文中直接变更分配方案

关键词分配方案异议之诉参与分配形成之诉对世效

 

执行体制改革背景下“执行员”的再解读

雷彤清华大学法学院博士生最高人民法院首批法律实习生。

内容提要新修人民法院组织法删去执行员如何重新定位民事诉讼法规定的执行员和目前实践中从事执行工作的人员成为一项亟待解决的课题通过考察执行工作的内容性质与事务分配之间的相关性可知即便在我国一元制的执行组织中为提高执行效率让执行法官从事务性工作负担中得以解脱而专注于裁判性工作仍有必要设置专业化乃至职业化的非法官执行人员进一步执行人员内部分工及分类管理的根本标准源于按照裁判性要素与事务性要素的比例对执行工作进行的类型划分当前执行体制改革及将来民事强制执行立法工作应当认真把握非法官执行人员专司弱裁判性和事务性执行实施工作的核心职能对专司执行事务的书记员和司法警察实行单列管理形成正规化专业化执行队伍明确司法警察负责执行警务保障待条件成熟时创设执行司法警察或专职执行员乃至职业执行员

关键词审执分离执行体制改革人民法院组织法执行权执行员

 

·网络空间国际规则的新发展·

网络空间负责任国家行为规范:源起、影响和应对

黄志雄国家高端智库武汉大学国际法研究所教授首批网络空间国际治理研究基地武汉大学网络治理研究院研究员博士生导师教育部青年长江学者。

内容提要随着国际社会对网络空间国际规则的重视和讨论日渐增多负责任国家行为规范在近年来迅速成为网络空间国际法领域的一个热点话题特别是联合国信息安全政府专家组在2015年提出11项相关规范以来负责任国家行为规范已成为当前网络空间国际规则博弈进程中的关键环节之一并对网络空间国际法的发展发挥着独特和难以替代的作用但是主要在西方国家推动下发展起来的负责任国家行为规范也存在着各种不平衡性和局限性我国应当高度重视负责任国家行为规范并通过加强对国际软法的研究使我国有关政策主张在这类规范中得到充分体现警惕和防范负责任国家行为规范演变为事实上的硬法引导国际社会对这类规范达成客观合理的认识来加以应对

关键词负责任国家行为规范联合国信息安全政府专家组网络空间国际软法

 

从《塔林手册2.0版》看网络攻击中国家责任归因的演绎与发展

朱玲玲烟台大学法学院副教授。

内容提要网络技术的发展正在改变国际社会对传统空间的认识对网络行动的管理及网络规则的制定网络的特性对网络攻击中的责任归因提出了现实技术上的难题与规则适用上的挑战。2017年正式出版的《塔林手册2.0版》是国际法学者对现行国际规则在网络空间适用的一次演绎与发展在个人或黑客组织等非国家行为体的网络行动的归因上该文件结合网络攻击的不同情境解释和阐明了两种控制标准在网络空间的适用性并根据网络的特性对有效控制标准进行了补充和改良这对正确认识网络攻击中国家责任的归因有着积极意义但是网络的特性依旧让网络攻击中国家责任的归因困难重重综观《塔林手册2.0版》对网络攻击中国家责任归因规则做出的有益尝试和探索未来国际网络法规则的设计应以国家主权为根茎以个案解决为枝叶以多层次规则为拓展倡导国际社会共同应对网络攻击中的责任归因问题促进国际网络治理环境的健康发展

关键词塔林手册网络空间国家责任有效控制全面控制

 

外空活动中的网络安全国际规则探析

王国语北京理工大学法学院副教授法经济学博士。

内容提要外空安全和网络安全的交叉领域即外空活动中的网络安全未受到应有重视相关国际规则研究和制定相对滞后外空活动网络安全国际规则的客体是外空活动中的网络行为主要指利用网络手段攻击侵入干扰和破坏卫星等空间资产及其地面基础设施外空活动网络安全国际规则与外空法和网络法是特别法与普通法的关系外空法中的基本原则和规则如和平利用原则妥为顾及义务在外空网络活动领域有具体要求如不得在天体上建立军事网络设施和基地试验网络武器或进行军事网络演习外空及天体上的军事网络活动不被禁止但应遵守自我约束和结果控制原则应尊重他国对卫星等空间资产及其地面设施的管辖权禁止恶意使用信息技术损害空间物体安全外空活动中网络行为的归因应以最密切联系权利义务一致关键问题区分等原则为指导在个案中对外空法和网络法(一般国际法)中的一般控制标准整体控制和有效控制标准进行选择适用

关键词网络安全外空网络行为外空法网络国际规则

 

过度互联时代被遗忘权保护与自由的代价

刘泽刚西南政法大学行政法学院副教授哲学博士。

内容提要过度互联时代的网络在带来效率和便利的同时也使得从物理和法理上区隔出隐私空间的成本变得非常高昂提出和确立被遗忘权是欧盟保护个人隐私加强互联网监管的重要举措虽然经过审慎认定和运用的被遗忘权可对以言论自由为代表自由权提供必须的保障但被遗忘权预设的支配性监管逻辑对互联网领域的一般法律自由将产生直接的损害在感性欲望和经济效益主导的互联网中被遗忘权所追求的信息自决只是一种幻象被遗忘权是互联网多种价值不平衡发展的产物我国个人信息保护应更均衡地对待安全效率隐私自由等价值不必在被遗忘权建构问题上必亦步亦趋尊重信息产业发展规律就应超越传统法权的局限性选择更妥善的保护方法实现相关法益

关键词隐私权被遗忘权删除权无支配的自由自律的自由

 

论《行政处罚法》修改的基本立场

熊樟林东南大学法学院副教授法学博士。

内容提要修改《行政处罚法》应当从法的规制目标调控视角规范结构功能定位四个方面明确其基本立场在规制目标上《行政处罚法》需要回应风险社会的环境变迁从单一走向多元构建以法律威慑为主以风险预防为辅的规范体系增设风险预防原则增加行政处罚类型拓展行政处罚的目标预设在调控视角上应从相对人行为达到何种标准才能予以处罚的全新视角为行政处罚权提供科学的启动标准和运行法则明确应受行政处罚行为的成立要件创建应受行政处罚行为的概念条款和责任条款搭建新的《行政处罚法》控权模型在规范结构上应考虑从程序法转向实体法将此次修法重心置于完善和创设实体法条款上从而丰富《行政处罚法》的控权手段在功能定位上应进一步明确《行政处罚法》的总则角色从提供行政处罚依据转向统领行政处罚立法旨在设计框架性规则重点对行政处罚活动中的共性问题加以规定从而保证《行政处罚法》的总论地位

关键词行政处罚法规制目标规范结构功能定位应受行政处罚行为

 

中国行贿罪的刑事立法困境及其完善

王军明,吉林大学法学院副教授,法学博士。

内容提要中国自古以来对行贿罪的重视程度就远远不及受贿罪而当前中国腐败犯罪的现实态势与刑法中对行贿罪的规定有着极为重要的关系行贿罪的立法规定存在着现实困境一方面立法规定中为谋取不正当利益给予国家工作人员以财物的构成要件限制了对行贿行为的打击范围另一方面行贿罪的量刑规定也存在着一定的问题特别自首制度容易轻纵行贿罪犯罪分子不利于清明的社会风气建设 因此应当从行贿罪构成要件上进行立法完善并设立合理的囚徒困境机制以完善量刑制度以及完善第三方举报激励机制与刑事立法相结合从而既避免轻纵犯罪分子又有利于促使贿赂犯罪人相互揭发以利于严厉惩治腐败犯罪实现刑事法治

关键词行贿罪受贿罪特别自首立法完善

 

民法体系语境下民事客体理论的权利思维

何松威吉林大学司法文明协同创新中心博士研究生;

李建华吉林大学法学院教授吉林大学司法文明协同创新中心教授 博士生导师。

内容提要民事客体理论与民法体系的演变具有密切联系从法学阶梯体系到学说汇纂体系民事客体始终需要在民事权利的体系关系中理解民法体系语境的回归意味着民事客体理论从物化思维转向权利思维而在权利思维下民事客体的对应主体是具体民事权利既非民事权利人也非抽象权利类型所以民事客体应当回归具体民事权利的发生体系语境具有衔接民事权利与现实世界之间关系不同民事权利之间关系的作用而以此为基础展开的民事客体理论可以为商事权利知识产权等新型私权提供体系路径

关键词民法体系民事客体有体物权利思维

 

对《反不正当竞争法》中竞争关系的批判与重构——以立法目的、商业道德与竞争关系之间的体系性理解为视角

吴伟光清华大学法学院副教授博士生导师法学博士。

内容提要在司法实践中根据所涉及的商品是否具有相同性可代替性或者相似性将经营者之间的竞争关系分为直接竞争关系和间接竞争关系的做法没有实际意义不能解决具体的法律问题《反不正当竞争法》中的竞争行为的本质是针对交易能力的竞争经营者本身便是竞争者根据经营者对交易能力的不同竞争方式《反不正当竞争法》中的竞争关系可以重新分为三种类型经营者与消费者之间的对向竞争关系具体经营者之间的直接竞争关系和经营者之间的间接竞争关系《反不正当竞争法》所保护的法益在这三种类型竞争关系中分别是消费者利益具体经营者利益和公平竞争秩序《反不正当竞争法》2条中的商业道德放在这三种类型的竞争关系中来理解和实施,并分别结合上述立法所保护的三种法益,既能发挥《反不正当竞争法》第2条中的商业道德的司法功能又能防止其被滥用

关键词反不正当竞争法商业道德对向竞争关系直接竞争关系间接竞争关系

 

个人投资者的保护逻辑与新时代的路径选择——以金融产品销售为例

张艳上海社会科学院法学研究所助理研究员法学博士。

内容提要沿历史脉络梳理投资者保护模式可得出二维动态供需关系模型其内在逻辑为在主导形象愈发非理性的基础上私法自治持续后撤行政干预不断彰显赋权式保护模式逐渐式微法律父爱主义模式徐徐开启父爱主义模式具有扭曲保护理念限制私法自治侵蚀自我负责根基的副作用应严格限制其应用投资者保护制度应凸显以人民为中心的新时代价值观灵魂并呼应卖者有责买者自负原则之精神内核保护对象并非投资者的财产利益而是其投资决定保护目的并非避免其做出不理性的投资决定而是使其依私法自治自我决定并自我负责保护的价值观是以促进其发展为终极要义应关注投资者的异质性细化个人投资者分类依不同保护需求提供差异化保护

关键词投资者保护私法自治买者自负法律父爱主义分类保护

 

附条件不起诉适用对象的争议问题:基于观察发现的理论反思

何挺北京师范大学刑事法律科学研究院副教授博士生导师。

内容提要附条件不起诉实践适用不尽理想适用对象的罪名刑罚限制及与相对不起诉的关系等均有争议建基于观察发现基础上的理论反思可提供更好的解答适用罪名过窄应取消罪名限制并由检察官裁量决定一年有期徒刑以下刑罚限制附条件不起诉适用的真正原因在于对未成年人量刑的特殊性缺乏认识附条件不起诉与缓刑高度一致应将所有可能判处缓刑的案件纳入附条件不起诉的适用范围是否具有监督考察的必要性应当被作为相对不起诉与附条件不起诉选择适用的标准并成为未成年人审前转处措施选择的整体性标准附条件不起诉可扩展适用于成年人案件但未成年人和成年人附条件不起诉有巨大差异应实现附条件不起诉制度的二元化

关键词附条件不起诉罪名缓刑相对不起诉少年司法

 


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