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《政法论丛》2018年第6期

来源:《政法论丛》 作者:匿名 日期:2018-12-16 10:28:18 浏览:2960

法学理论

论继承导致的物权变动

——兼论继承法相关制度的完善

房绍坤(吉林大学法学院,吉林 长春 130012)

【内容摘要】我国继承法实行当然继承主义,自继承开始时,继承人承受被继承人的权利义务。继承可以直接导致物权变动,无须进行物权公示。继承人放弃继承的标的是继承权,不是遗产所有权。胎儿具有继承能力,在胎儿出生前不宜分割遗产。

【关 键 词】继承 当然继承 放弃继承 胎儿继承 物权变动

 

资产评估技术在知识产权侵权损害赔偿计算中的适用

杨小强1王静2(1. 中山大学法学院,广东 广州 510275; 2. 广东省高级人民法院,广东 广州 510655)

【内容摘要】知识产权侵权损害赔偿计算是法律上的重大难题,在知识产权损害赔偿数额计算与知识产权市场价值之间建立关联,不啻为一种法律创新思路。蓬勃兴起的资产评估法律,为无形资产价值评估与损害计算提供技术资源,美国法院在专利、著作权和商标侵权损害赔偿计算中不断尝试运用,取得效果。鉴于此,可结合我国法律与司法实践,提出资产评估技术在我国知识产权侵权损害赔偿中的具体适用理论。

【关 键 词】资产评估 估值方法 知识产权 损害赔偿

 

PPP模式中的公共利益保护

江国华(武汉大学法学院,湖北 武汉 430000)

【内容摘要】公共利益是PPP模式所追求的价值目标。作为政府提供公共服务的一种新方式,PPP模式应当以公共利益作为其出发点和落脚点。通过分析我国PPP模式的规范性文件,总结我国PPP模式公益条款及行政监管中的公益保护机制,发现我国PPP模式公益保护并不理想。为此,应当从立法、监管等角度完善PPP模式中公共利益保护制度。同时,应当建立专门的公共利益保护机制,包括在PPP领域适用行政公益诉讼制度,完善公众监督机制,建立监察衔接机制。

【关 键 词】PPP模式 公共利益 监管体制 公众监督机制

 

再论联合国安理会决议的国际法性质

王虎华  肖灵敏(华东政法大学国际法学院,上海 200042)

【内容摘要】联合国安理会决议的国际法性质及其地位在国际法上不明确,学界存在较大争议。有的学者认为决议不是法律;而有的学者认为有些决议是新的国际法规则。为了使安理会决议发挥更有效的作用,我们应从决议的法律效力来源、具体内容和国家对决议的实践行动等方面分析其国际法性质。安理会依《联合国宪章》通过的一般决议属于“内部规章制度”,仅对安理会的内部机构具有法律拘束力,并具有促进功能和执行功能。安理会通过的特别决议属于“实施细则”,其中的软法性措辞条款是任意性规则,只对安理会的内部机构具有法律拘束力;其中的国际义务条款是强制性规则,对联合国全体会员国具有法律拘束力,还具有造法功能。

【关 键 词】安理会决议 国际法性质 法律拘束力 造法功能

 

人类命运共同体建构下“国际德治”与“国际法治”的融合互动

宋云博(西南政法大学国际法学院,重庆 401120)

【内容摘要】当前传统国际格局正在深刻调整演进,人类命运共同体正在逐步构建,全球治理规则话语博弈加剧,单一国际法治模式规制愈显乏力,要引导国际社会共同塑造更加公正合理的国际新秩序和共同建构人类命运共同体,就应当借鉴倡导“德法并施”的社会治理模式,应当推进“国际德治”与“国际法治”融合互动,倡导国际社会协同建构“国际德治”规则理论体系,理清其核心价值、要义特征和法理基石,才能合理衡平协调各方利益及其与现行国际法基本原则和规范体系之间关系。

【关 键 词】人类命运共同体 国际德治 国际法治 融合互动

 

长江流域立法的理论基础研究

寻找长江流域立法的新法理

——以方法论为视角

吕忠梅(清华大学法学院,北京 100084)

【内容摘要】长江流域有着特殊的生态系统,面临着流域保护的一些特有问题,为长江进行专门立法已经达成共识。目前,在还原主义方法论下,采取分散立法模式,环境法与资源法分立、部门主导立法、流域立法零散,导致长江流域管理的事权配置困境,各部门、各地方在履职过程中出现严重的管理错位、缺位、越位。长江经济带建设“共抓大保护,不搞大开发”的目标实现迫切需要转变立法理念,建立整体主义方法论,实现从线性立法向非线性立法、从部门性立法向领域性立法、从对抗性立法向合作性立法、从分离性立法向整合性立法的转变。同时,还应客观对待还原论与整体论,将两种方法论的优势合理运用于“长江法”的制定过程。

【关 词】长江流域立法 分散立法模式 还原论 综合立法模式 整体论

 

《长江法》制定中涉水事权央地划分的法理与制度

刘超(华侨大学法学院,福建 泉州 362021)

【内容摘要】长江流域严峻的生态环境问题亟待法律治理,政策背景、现实需求与学理论证为中国制定《长江法》提供了必要性和可行性。清晰界定与有效解决中央政府与地方政府在长江流域的涉水事权划分,是《长江法》制定的法理基础。《长江法》的制定以央地涉水立法事权划分为前提,以央地涉水行政事权划分为主体内容。现行法律体系在央地水资源管理行政事权配置中存在内生困境,具体体现为央地涉水事权划分的结构性失衡、长江流域机构涉水事权配置的错乱、流域管理与行政区域管理相结合指向不清等几个方面。《长江法》应当完善长江流域涉水事权的制度设计,具体制度路径包括:明确央地涉水事权的划分标准及具体类型、更新长江流域管理机构的法律定位与职责、体系化完善流域管理与行政区域管理相结合的管理体制。

【关 词】《长江法》 涉水事权 行政区域管理 流域管理机构

 

论流域资源配置的基本原则与制度体系

刘长兴(华南理工大学法学院,广东 广州 510006)

【内容摘要】流域资源的利用、保护和管理是流域立法的核心。基于流域资源的自然和社会特性,在法律上将其定位于法律关系的客体,并可进而围绕其配置开展流域法律体系建构。流域资源配置当遵循公益保护、自由利用和合理分配原则,建立流域统一的政府行政管理与资源自由利用的市场调节相协调的法律机制,长江流域立法也应当遵循这一基本思路。具体来说,集中统一的流域资源政府管理制度当以流域资源为中心,建立流域统一管理的机构和权力体系,形成流域资源总量控制、权利分配和权利限制相协调的制度体系。有限自由的流域资源权利交易制度当立基于流域资源的准确界定,明确权利益自由使用与政府管制平衡的基本立场,运用资源利用权合同制度、环境容量使用权合同制度形成有限自由的市场交易体系。在此体系下可进一步明确流域资源权利的具体类型和内容。

【关 词】流域资源 政府管理 权利设定 市场交易

 

专题研究

信托移转所得之税基规则研究

刘继虎(中南大学法学院,湖南 长沙 410012)

【内容摘要】在他益信托设立环节,享受信托本金受益权的受益人,实质上获得了来源于委托人以信托本金(初始信托财产)为客体的赠与所得,即信托移转所得,应该课征所得税。信托移转所得额的计算,受到信托本金受益权的特点及其价值影响因素的制约,应制定专门的税基确认规则。折现原则和市价原则,是确认信托移转所得额的一般原则。法定最长期限法、平均寿命法、平均分配法是确认信托移转所得额的特别规则。他益信托成立后,发生课税基础事实的溯及变更,应溯及既往地调整税基。随着家族信托等民事信托的发展,我国个人所得税法暴露出对信托移转所得课税不及的法律漏洞,应该及时修订《个人所得税法》,建立信托移转所得税制,明确税基确认规则,防范家族信托避税。

【关 词】信托 信托移转所得 税基 个人所得税

 

论《海商法》第248条“船舶失踪”与《民法总则》第46条“宣告死亡”

何丽新(厦门大学法学院,福建 厦门 361005)

【内容摘要】《海商法》第248条将船舶失踪满两个月视为实际全损而予以保险赔付,但船上人员随船舶失踪而同时失踪,依照《民法通则》第23条,因意外事故而失踪的人员申请宣告死亡的时间为二年,这就产生船舶失踪下“物”的全损与“人”的宣告死亡的时间冲突,导致船舶失踪引发的船上人员伤亡赔偿请求权的救济处于司法乱象之中,造成船方以此逃避承担人身伤亡赔偿责任。我国《民法总则》第46条突破意外事故的申请宣告死亡的二年时限,船舶失踪可适用该规定,与船舶失踪同时失踪的船上人员的利害关系人通过宣告死亡制度,能尽速提起人身伤亡赔偿请求,以得到适时而公平的救济。以《海商法》第248条“船舶失踪”和《民法总则》第46条“宣告死亡”的规定为例,《民法总则》的颁布实施,关乎海商法的制度变革,海商法应定位在民商法体系下,以民商法理论的发展为先导,尊重海商法的特殊性而非独立性,保障“商”与“民”、“人”与“物”的制度协调。

【关 词】船舶失踪 宣告死亡 意外事故 二年时限

 

机关事业单位养老保险改革的效果评估

——以比例原则为分析视角

杨复卫(西南大学法学院,重庆 400715)

【内容摘要】2015年,机关事业单位养老保险改革将其工作人员养老保险纳入社会保险体系,并强制建立了职业年金制度。然而,本次改革是否达到了预期效果,以及改革措施是否符合法律的规定,均处于模糊状态。作为利益衡量工具的比例原则,天生与改革的效果评估关联,可为本次改革的“所得”与“所失”提供一种衡量方法,以防改革背离社会保险的根本理念,危及改革的确定性和安定性。本次改革进行效果评估时,难以通过比例原则的审查,表现为实现特定政策目的的立法缺位、缺乏补偿转制成本的方案设计和年金制度利益衡量机制的缺失。为通过比例原则评估,需要在观念和制度上进行调适。适当性方面,构建改革目的的整体化思路;必要性方面,确立财政补助的标准与程序事项;均衡性方面,重视年金制度利益均衡的实现路径。

【关 键 词】机关事业单位 养老保险 效果评估 比例原则

 

论受贿罪数额与情节定罪量刑标准之调和

商浩文(北京师范大学刑事法律科学研究院,北京 100875)

【内容摘要】受贿数额与情节是体现受贿行为罪质的基本要素,受贿数额对于受贿罪的认定具有质的规定性,但受贿情节难以独立发挥定罪量刑的功能,因而需要合理协调犯罪数额与情节对于受贿罪定罪量刑的影响。《刑法修正案(九)》因应反腐败的现实需要,进一步完善了受贿罪的定罪量刑标准,确立了“概括数额+情节”的二元定罪量刑标准,2016年“两高”《解释》并对此进一步细化。但是,“两高”《解释》确立的数额标准仍然较为单一、僵硬,情节标准尚未形成合理的分层,数额与情节标准存在交叉,难以实现罪责刑相适应,需要受贿情节予以调和。在司法实践中,应合理发挥“但书”规定对受贿罪数额定罪标准之调和作用,充分协调犯罪数额与犯罪情节之量刑竞合,同时应对犯罪情节之定罪量刑标准进行量化,以最大程度实现受贿罪定罪量刑的公平正义。

【关 键 词】受贿罪 定罪量刑 数额标准 情节标准 司法调和

 

我国反垄断指南的尴尬法律地位与救赎方法

王炳(南京航空航天大学法律系,江苏 南京  211106)

【内容摘要】我国《反垄断法》虽授权国务院反垄断委员会制定发布反垄断指南职责,但并未明确反垄断指南的法律地位。反垄断指南既不属于行政法规,也不属于部门规章,在我国《立法法》建构的法律体系中并无一席之地,其与一些法律法规尤其是部门规章的关系不清,法律效力不明,法律地位颇为尴尬。究其根源,反垄断指南在国外原本是反垄断执法机关制定的规范性文件,我国在制度移植时却将反垄断指南制定发布权授予不具有执法权的反垄断委员会,目的是为了解决我国一定经济发展条件下的部门规制冲突,但这又引起反垄断指南的尴尬法律地位问题。在当前阶段,进一步整合统一规制部门并不现实,因此反垄断指南尴尬法律地位的救赎方法只能是理清反垄断指南的应然地位,以促进反垄断指南与部门规章等规范性文件之间的和谐。具体而言,我国反垄断指南在当前应以跨部门解释进行定位,其法律地位在部门规章之上。随着我国经济社会发展,产业规制问题基本得到缓解,反垄断指南应归为单一部门解释,其法律地位同于或低于部门规章。

【关 键 词】反垄断指南 尴尬法律地位 救赎方法 跨部门解释


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