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《华东政法大学学报》2018年第6期

来源:《华东政法大学学报》 作者:匿名 日期:2018-12-08 21:00:42 浏览:2674

《华东政法大学学报》2018年第6期要目

专题研讨 阶层犯罪论体系的实践检验

阶层式犯罪论体系的位阶关系及其实践优势                                             孙运梁

阶层理论在过失犯认定中的司法适用                                                      陈兴良

共犯论领域阶层思考的现实意义                                                                                     何庆仁

阶层体系下间接正犯与教唆犯的区分标准:理论展开与实践检验               付立庆

信息社会与未来法治

通过设计的个人信息保护                                                                           郑志峰

互联网宪治主义:域名争议解决中的言论自由保护新论                           连雪晴

自动驾驶交通肇事刑事责任的认定与分配                                                龙 敏

法学论坛

中国古代孝文化的法律支撑及当代传承                                     何勤华 王 静

沈家本“情理法”观所代表的近代转捩

   ——与薛允升、樊增祥的比较                                                          霍存福

中世纪注释法学的形成:文本与方法                                                        苏彦新

近代英国法律知识的大众传播及其中国影响

   ——以《人人自为律师》的译介为例                                               冷 霞

改革开放以来中国乡民土地权利的体制塑造                                             鞠成伟

域外法苑

守护宪法的新模式:法国的合宪性先决机制                                             林淡秋

酌定量刑、量化量刑与量刑双轨制

   ——美国量刑改革的发展演变与新型量刑模式的确立                     彭文华

评案论法

诱惑侦查的合法性标准与审查判断

   ——以欧洲人权法院“戈尔巴诉克罗地亚案”为例             潘金贵 李国华

 

 

    阶层式犯罪论体系的位阶关系及其实践优势

孙运梁  北京航空航天大学法学院副教授、法学博士

目 次

一、阶层式犯罪论体系的本质特征:位阶关系

二、阶层式犯罪论体系的判断位阶之一:先事实判断后价值判断

三、阶层式犯罪论体系的判断位阶之二:先客观判断后主观判断

四、阶层式犯罪论体系有助于合理解决共犯难题

五、阶层式犯罪论体系有助于裁判文书充分说理

六、阶层式犯罪论体系有助于防止错案

七、结语

 

摘 要 三阶层的犯罪论体系是典型的阶层式理论体系,其不仅区分违法与有责,而且确定了二者的位阶关系,即从违法到有责去检验犯罪的成立。这种阶层式的犯罪论体系在方法论上要求两种重要的位阶关系,即事实判断先于价值判断,客观判断先于主观判断。而四要件犯罪论体系并未区分违法与有责,各个要件之间也没有确定的逻辑关系,容易以社会危害性的价值判断凌驾于具体构成要件的判断,导致根据惩罚需求强行入罪的情形。同时,其强调以主观与客观相统一认定犯罪,实务中往往从主观切入,不仅不能揭示犯罪的本质,而且容易导致主客观互相补充以及整体的思考方式,易导致错案。通过比较优劣得失,可以说,阶层式犯罪论体系由于具有阶层之间位阶关系的内在逻辑性,因而拥有相当的实践优势,其能合理解决共犯问题,有助于判决书充分说理,也有助于防止错案的发生。

关键词 阶层式犯罪论体系 位阶关系 违法 责任 四要件犯罪论体系

 

     阶层理论在过失犯认定中的司法适用

陈兴良  北京大学法学院教授、博士生导师

目 次

一、三阶层的过失犯论

二、四要件的过失犯论

三、过失犯的阶层判断

四、过失犯的司法认定

 

摘 要 过失犯是刑法教义学中的一个重要研究领域,三阶层和四要件这两种犯罪论体系对过失犯的处理方式完全不同。四要件把过失作为犯罪主观要素加以讨论,而三阶层则从构成要件、违法性和有责性三个阶层对过失犯分别进行考察,形成了完整的过失犯理论话语。无论是纯正过失犯还是不纯正过失犯,都可以采用三阶层的分析工具,为过失犯的司法认定提供理论资源。

关键词 过失犯 纯正过失犯 不纯正过失犯 阶层理论

 

    共犯论领域阶层思考的现实意义

何庆仁  中国社会科学院大学政法学院教授、 法学博士

目 次

一、阶层与犯罪论体系

二、共犯论领域阶层思考的必要性

三、共犯论领域阶层思考的反思:基于对最小从属性说的批判

四、结语

摘 要 四要件与三阶层体系的根本差异在于阶层性的有无,这一点在共犯论领域表现得尤为明显。李某强奸案与刘某指使其女投毒杀人案充分说明,忽视责任能力具有不同于其他要素的阶层性,将从根本上瓦解四要件体系对共同犯罪的理解。要素从属性理论内部的分歧则提供了质疑三阶层

体系的阶层属性之契机,即构成要件符合性、违法性与有责性是检验犯罪的构造,而不是犯罪本身的构造,犯罪构造的阶层性应当是不法与罪责。对于共犯论以及大多数刑法教义学理论而言,决定性的阶层思考是不法与罪责,而不是重在如何认定犯罪的三阶层体系。

关键词 共犯论 四要件 三阶层 不法 罪责 最小从属性

 

    阶层体系下间接正犯与教唆犯的区分标准:

理论展开与实践检验

付立庆  中国人民大学刑事法律科学研究中心教授、博士生导师

目 次

一、问题的提出

二、第三条道路的主张及其质疑

三、正犯性的判断标准

四、规范意识判断的操作细化

五、阶层式犯罪论体系的实践检验

摘 要 对于唆使未达刑事责任年龄者实施符合刑法分则构成要件的行为该如何具体处理,存在不同方案。一概按照间接正犯处理在定罪和量刑上存在疑问;而按照间接正犯定罪的同时按照《刑法》第 29 条第1款后段从重处罚,同样有一些疑问难以解决。正犯与共犯的区分应该坚持实质客观说中的支配理论,据此,应该以被唆使者是否具有对相应行为的规范意识为标准,作为成立教唆犯与间接正犯的区分标准。同时,在对规范意识的存在与否存在疑问时,则应该按照“存疑时有利于被告”的原则以间接正犯处理。建立在不法与责任相区分基础上的阶层式体系为限制从属性说提供了前提。实务中,虽然被唆使者未达刑事责任年龄即一概按照间接正犯处理的立场强势而顽固,但也已经逐渐出现接受阶层式体系的判决,值得肯定和推动。

关键词 间接正犯 教唆犯 支配性 规范意识 阶层体系

 

    通过设计的个人信息保护

郑志峰  西南政法大学民商法学院讲师

目 次

一、隐私设计理论的缘起发展

二、隐私设计理论的内容阐释

三、隐私设计理论的具体实施

四、隐私设计理论的争议与回应

五、结语

摘 要 面对移动互联网、大数据与人工智能并存的新时代所产生的新问题,传统个人信息保护法律框架显得力不从心:用户控制模式难以继续奏效,数据控制者的设定受到挑战,事后救济模式遭遇质疑,法律中心主义亟待拓展。对此,近年来席卷全球的隐私设计理论很好地回应了新时代个人信息保护的需求,获得国际组织及各国的高度认同,被誉为下一代个人信息保护的关键举措。隐私设计理论强调事先积极预防胜于事后消极救济,主张从一开始就将个人信息保护的需求通过设计嵌入系统之中,成为系统和商业实践运行的默认规则,给予个人信息全生命周期的保护,以实现用户、企业等多方共赢,这一理论可以为我国今后个人信息保护立法和实践工作提供重要借鉴参考。

关键词 用户控制 大数据 人工智能 隐私设计理论 隐私增强技术

 

互联网宪治主义:

域名争议解决中的言论自由保护新论

连雪晴  山东大学法学院、 加州大学伯克利分校法学院联合培养博士研究生

目 次

一、问题的提出:作为言论表达的互联网域名

二、域名治理如何可能:代码的自我奠基与自我限制

三、双重反思性:通过域名裁判保护言论自由的基本逻辑

四、域名治理的技术结构:“一般化”与“再进入”

五、代结语:互联网宪治中言论自由的功能转向

 

摘 要 互联网域名纠纷的解决涉及言论自由保护,这使互联网宪治成为现代功能分化社会中的新问题。互联网是一个运作封闭、认知开放的社会子系统,通过代码实现自我奠基与自我限制。依托互联网系统与法律系统的结构耦合,互联网系统在双重反思性基础上形成宪治过程。通过域名裁判保护言论自由的基本逻辑,呈现为第一性的互联网系统反思和第二性的法律系统反思。真正确保互联网宪治常态化与稳定化的技术结构,则是法律符码与互联网符码混合形成的等级更高的宪治符码。互联网宪治实为互联网领域自我规制失效时的外部规制,言论自由的作用也从限制国家公权力转向限制社会子系统的过度膨胀。

关键词 互联网 宪治主义 域名争议 言论自由

 

自动驾驶交通肇事刑事责任的认定与分配

    华东政法大学刑事法学研究院助理研究员、法学博士

目 次

一、智能汽车交通肇事刑事责任认定的困惑

二、自动驾驶中人为因素致害的刑事责任认定

三、自动驾驶中非人为因素致害的刑事责任

 

摘 要 随着人工智能时代的到来,传统的“功能汽车”逐渐进化为“智能汽车”,智能汽车将可能是我们日常生活中最先普及的人工智能产品。智能汽车的自动驾驶功能在提高驾驶安全性和运输便利性的同时,其危险性也不可避免。当智能汽车在自动驾驶中造成重大损害时,以人类行为为中心的传统刑法及刑事责任规则在刑事责任的认定中暴露出局限性,应当由谁来承担刑事责任难以明确。作为对人工智能产品刑法规制的应对,一方面,刑法应当区别于传统汽车相关操作主体,对其规定合理的注意义务和过失责任认定规则;另一方面,刑法要立足于智能汽车的人工智能特征,对自动驾驶造成的损害不能直接归因于人类行为时的刑事责任承担与分配予以明确。

关键词 智能汽车 自动驾驶 交通肇事 刑事责任

 

    中国古代孝文化的法律支撑及当代传承

何勤华  华东政法大学法律文明史研究院教授

    华东政法大学法律学院博士研究生 

目 次

一、孝文化的起源及其变迁

二、中国古代孝文化的法律支撑

三、孝文化之法律支撑的反思及当代传承

四、结语

 

摘 要 中国古代孝文化是传统文化的精神内核,独具特色。那么,中国古代孝文化的起源如何,其形成后又经历了哪些变迁,在这变迁运动中中国古代法律起了什么支撑作用,这种支撑又是如何将孝文化制度化并固化成为中国的传统文化,其间孝文化又经历了哪些变异等,值得进一步关注和研究。秦汉以降的律令将中国古代孝文化固化为了制度体系,内化为了文化传统,此后孝文化与法律互相浸染、共生共长,因此孝文化在中国具有强大的生命力,延续至今。在建设社会主义现代法治、弘扬中国传统法律文化时,必须对中国古代孝文化进行全面、深入的思考,以明确当代法律传承的目标和路径。传统法律支撑中的若干糟粕必须抛弃,但其良性遗产我们可以传承,以为建设现代法治中国与和谐社会所用。

关键词 中国古代 孝文化 法律支撑 当代传承 法律史

 

    沈家本“情理法”观所代表的近代转捩

——与薛允升、樊增祥的比较

霍存福  沈阳师范大学法学院教授、法学博士

目 次

一、薛允升、沈家本与樊增祥“情理法”观之同

二、沈家本与薛允升、樊增祥“情理法”观之异

三、沈家本的机遇和努力所引致的三人成就差异

摘 要 在中国,“情理法”观念或思想贯串古代、近代、现代三个时代。近代沈家本、现代谢觉哉,各代表一大转捩点。处在中西、新旧两个转捩点上的沈家本,一方面努力寻找中西法律、法学之“形成基础”的差异性——经验与学理,俾其互补;另一方面更注意发掘中西法律、法学之“构成基础”的共同性——情理,使其互鉴;得出“新学往往从旧学推演而出”,“然大要总不外‘情理’二字”,及“无论旧学、新学,不能舍情理而别为法也”的重要结论,并提出“融会贯通”中西的策略,形成了建基于传统并希图超越传统的新型“情理法”观。“情理法”是古代中国的法哲学问题。当今的我们,要促进这一具有深厚历史积淀的思想、理论得到拓展、升华,使其在全新的环境下得到创造性转化和创新性发展。

关键词 沈家本 情理法观 薛允升 樊增祥

 

    中世纪注释法学的形成:文本与方法

苏彦新  华东政法大学教授、博士生导师、法学博士

目 次

一、罗马法权威文本的确立

二、注释方法的产生

三、注释法学的传播

四、结语

 

摘 要 中世纪罗马法学研究主要表现为对发现的罗马法之规范性法律文本的注释、研究,以及针对罗马法展开的教育与教学。而得以保留下来的罗马法文献逐渐演化成为中世纪罗马法复兴时期法律教育与教学的主要的权威文本,注释法学主要是注释法学家以罗马法文献为基础展开的解释、研究与教学。注释法学家使用的方法又是从中世纪经院哲学中学习与借鉴的方法,特别是同“旧逻辑”密切相关。罗马法文献内容与经院哲学方法又是中世纪的学术组织进行法律教育的重要的基础与工具。中世纪注释法学是由文献、方法与教育三位一体所构成的,彼此密切联系不可分割,因此,法律教义学之所以保有其活力或者韧性在于源远流长的历史传统所在。

关键词 法律权威文本 经院哲学 法律注释 罗马法

 

      近代英国法律知识的大众传播及其中国影响

——以《人人自为律师》的译介为例

    华东政法大学副教授

目 次

一、前言

二、“人人自为律师”的理想:精神溯源

三、《人人自为律师》的读本:载体变迁

四、《人人自为律师》的翻译:中国诠释

五、结语

 

摘要 《人人自为律师》是17~19 世纪英国兴起的法律自助书籍。此类书籍以英国近代兴起的人文主义、自由主义、平等主义思潮以及新教理念为精神源头,以法律语言的通俗化、法律形式的简明化以及法律职业的民主化为目标,致力于法律知识的大众传播,塑造了近代英国法律大众化的亚传统。至19世纪 80 年代,《人人自为律师》读本由晚清维新思想家胡礼垣译为《英例全书》,成为英国法在中国的首次全面译介,并且诠释了晚清中国对法律大众化的本土化理解。

关键词 人人自为律师 英例全书 英国法 法律大众化

 

    改革开放以来中国乡民土地权利的体制塑造

鞠成伟  中央党史和文献研究院第四研究部副研究员

目 次

一、导论

二、政策对乡民土地权利的塑造

三、法律对乡民土地权利的塑造

四、政策与法律的纠结

五、往何处去:城镇化进程中乡民土地权利的未来命运

摘 要 乡民土地权利的生长是农村社会现代化转型的关键。改革开放四十年来,政策和法律互相作用,共同促进了乡民土地权利保护规范的发展。四十年农村改革最大的成就是在提高农民生活水平的同时初步确立了相对完整的乡民土地权利制度体系。未来,乡民土地权利还面临着权能不完全、缺乏征收保护规范、市场化交易难实现等多方挑战,改革依然任重道远。

关键词 乡民 土地权利 制度塑造 政策与法律

 

    守护宪法的新模式:法国的合宪性先决机制

林淡秋 浙江大学光华法学院博士研究生

目 次

一、问题的提出

二、合宪性先决机制的背景与目的

三、合宪性先决机制的程序

四、合宪性先决机制引发的审查模式变化

五、代结语

 

摘 要 法国现行合宪性审查制度始于1958年。2008年以前的合宪性审查是直接、事前、抽象、集中的审查,旨在法律生效前剔除违宪条款,但其提请主体、审查对象、审查期限存在局限,也不能对法律生效后违宪侵权现象提供救济。鉴于欧盟因素,2008 年法国新增合宪性先决机制,由诉讼当事人提请、两大法院体系过滤、宪法委员会最终审理裁判。这是一种抗辩、事后、半抽象、半集中的审查。该制度的引入使宪法委员会维护宪法秩序的机制更为多元,也在客观上更好地实现了对公民基本权利与自由的保护。法国经验或许可对我国新成立的宪法和法律委员会推进合宪性审查工作提供参考与借鉴。

关键词 法国宪法 合宪性先决 合宪性审查 宪法和法律委员会

 

    酌定量刑、量化量刑与量刑双轨制

——美国量刑改革的发展演变与新型量刑模式的确立

彭文华 上海政法学院刑事司法学院教授

目 次

一、引言

二、不确定刑与酌定量刑

三、确定刑与量化量刑

四、联邦量刑指南的强制性失效及其根本原因

五、量刑双轨制的确立及其基本理念与完善举措

六、结语

 

摘 要 19世纪以来,美国量刑改革经历了酌定量刑、量化量刑以及混和量刑三种不同模式。酌定量刑时代推崇康复思想与矫正刑,司法自由裁量权几乎不受节制。量化量刑时代重在消除量刑偏差与实现量刑均衡,通过设置形式化、量化的规则和标准指导量刑,极大地约束了司法自由裁量权。双轨制量刑模式特点是法律的形式规制与法官的直觉感悟并重,确定量刑与不确定量刑混融。与量刑双轨制相对应,美国在量刑委员会的功能与定位、量刑指南的简化以及量刑监督等方面进行了改革和完善。

关键词 酌定量刑 司法自由裁量权 量化量刑 联邦量刑指南 量刑双轨制

 

    诱惑侦查的合法性标准与审查判断

    ——以欧洲人权法院“戈尔巴诉克罗地亚案”为例

潘金贵  西南政法大学教授

李国华  西南政法大学博士研究生

目 次

一、问题的提出

二、戈尔巴诉克罗地亚案的基本案情与诉讼经过

三、欧洲人权法院确立的诱惑侦查的合法性标准

四、基于公正审判权:诱惑侦查合法性的审查判断

五、比较与借鉴意义

摘 要 欧洲人权法院对单次诱惑侦查的合法性认定采取“必要的被动性”标准,判断要素包括:是否具有犯罪嫌疑、是否具有犯罪倾向以及诱惑侦查行为是否对犯罪行为的发生具有决定性影响。多重诱惑侦查的合法性标准取决于每一次引诱行为是否满足“禁止过度引诱”标准,同时,还要求作为整体的多重引诱行为符合“禁止不当扩大犯意与犯罪范围”标准,后者的判断要素为延期适用理由是否

正当。在对诱惑侦查的合法性进行审查判断时,审查程序应与公正审判权的构成要素保持一致。人权法院的判例对我国完善诱惑侦查的合法性标准与审查判断具有借鉴意义。

关键词 单次诱惑侦查 多重诱惑侦查 必要的被动性 诱惑侦查合法性 双套引诱

 


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