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《法学》2018年第10期

来源:《法学》 作者:匿名 日期:2018-10-27 19:06:38 浏览:1988

2018年第10期目录

 

改革开放四十年与中国法治发展

中国国际私法立法四十年:制度、理念与方向………………………………………刘晓红/3

中国国际公法研究四十年:历程、经验与展望……………………………黄 瑶 林兆然/22

 

   

“三权分置”中土地经营权债权定性的证成…………………………………………单平基/37

公法责任视角下的土壤修复

——基于《土壤污染防治法》的分析……………………………………………巩 固/52

 

国家社科基金项目成果专栏

现代法律德性转向及其中国启示………………………………………… 杜宴林 胡 烯/65

网络市场规制的三种模式及其适用原理………………………………………………宋亚辉/81

民法典编纂背景下劳动法与民法的立法关系

——以“类似劳动者型劳务提供人”的保护为切入点……………………………战东升/95

刑事从业禁止制度的合宪性调控…………………………………………李兰英 熊亚文/107

 

法务时评

科研管理政策改革释放的法治信号解读

——以《关于优化科研管理提升科研绩效若干措施的通知》为例……………蒋悟真/120

 

   

论援引诉讼时效抗辩权的主体………………………………………………………杨 巍/130

“死因”在死亡结果归责分配中的功能……………………………………………蒋太珂/143

我国社会救助资金供给法制的完善

——基于财政政策的视角………………………………………………………詹国旗/153

论唐朝法律的开放性特征……………………………………………………………王立民/165

 

法律实务

食品安全犯罪的量刑特征与模型构建

——基于2 067例裁判的实证考察……………………………………………章 桦/178

 

注释体例………………………………………………………………………………………/192


中国国际私法立法四十年:制度、理念与方向

●刘晓红[1]

【内容摘要】 改革开放四十年来,中国国际私法立法经历了漫长而又曲折的历程。回顾过去,渐趋统一与走向独立的立法模式转变既反映了我国深入推进改革开放的时代要求,也顺应了国际私法发展的历史趋势。而兼容并蓄、平衡协调的立法理念也在实现我国国际私法对域外经验和域内实践有机结合的同时,推动了我国国际私法理论与实践的双轨共进。面向未来,在构建人类命运共同体思想的指导下,中国国际私法更应乘势而为、稳中求进,在立足我国国情的基础上谋求新的发展。因此,制定一部立足中国、面向世界、独立成典的国际私法典是我国国际私法立法的应然方向和崇高目标。

【关键词】 改革开放四十年 国际私法立法 立法模式 立法理念 国际私法典

 

 

中国国际公法研究四十年:历程、经验与展望

●黄 瑶 林兆然[2]

【内容摘要】 改革开放四十年来,中国国际公法学从蹒跚起步到茁壮成长,取得的成就有目共睹。在几代国际法学者的共同努力之下,我国国际公法学呈现出专业化、多元化和国际化的良好态势,研究的广度和深度前所未有,学术的国际影响力日趋明显。与此同时,国际公法研究现存的主体性、实践性、体系性、原创性、批判性的不足,应引起学界和学者们的重视。进入新时代,中国国际法学者应对新问题、新挑战做出新回应和新贡献。

【关键词】 改革开放 国际公法 国际公法学 国际法基本理论

 

 

“三权分置”中土地经营权债权定性的证成

●单平基[3]

【内容摘要】 农地“三权分置”新型权利体系的构建亟需对土地经营权作出准确定性。将土地经营权定性为用益物权不符合私权生成逻辑,过多相互龃龉的他物权设置将导致土地所有权的虚置及土地承包经营权的虚化,且与保持农村土地承包经营关系长久稳定不变的方针不符。土地承包经营权经由出租、转包、入股等流转形式分离出的土地经营权具有债权属性;互换、转让等流转形式只引发土地承包经营权主体的变更,无法分离出新的土地经营权。在“三权分置”之下,应将土地经营权纳入债权范畴,采取“农村土地集体所有权(自物权)—土地承包经营权(用益物权)—土地经营权(债权)”的权利结构,既符合土地经营权的生成逻辑,防止土地集体所有权的虚置及土地承包经营权的虚化,具有节约制度变更成本的优势,也可稳定土地经营权人的经营预期,达致中央提出的实现现代农业适度规模经营的目的。

【关键词】 “三权分置” 土地承包经营权 土地经营权 债权

 

 

公法责任视角下的土壤修复

——基于《土壤污染防治法》的分析

●巩 固[4]

【内容摘要】 创设土壤修复是《土壤污染防治法》的突出亮点,但立法者对责任属性认识上的偏差导致了相关规定的混乱。基于土壤修复的“公共责任”“法定责任”和“执法责任”等特性,其理应属于公法责任,而非私法责任。虽然《土壤污染防治法》大体上是从公法责任角度进行制度构建的,最终版本较草案有了明显突破与进步,但不足仍存,需要通过法律解释和相关立法予以补充和完善。

【关键词】 土壤修复 法律性质 公法责任 私法责任

 

 

现代法律德性转向及其中国启示

●杜宴林 胡 烯[5]

【内容摘要】 20世纪整个美国法学各流派发展的基本历程,持续至今,根本无从达成妥协与共识,并给司法实践带来不少乱象和误解。索伦等人为此作了法理学研究范式的新尝试,以德性概念为支点,整合各自的理论优势,形成了一系列的富有时代意义的理论主张,开拓和丰富了人们的法治视野,也正式宣告了现代法律理论的德性转向。作为超越性的法律理论,这种转向必须在三个不同层面上令人信服:德性是怎样为法律提供了合适的道德规范性基础?也就是需要考察法律与生俱来的增进人类繁荣的德性目的和功用;法官的品行在法律推理和决策中的角色;法律工作者包括法官、律师以及其他服从法律的人们,该如何从事法律工作才可以被认为是一个德性生活的不可或缺的一部分。法官的德性的确对司法裁判有着极其重要的影响。现代法律正在进行着的德性转向,无疑既是学术思潮发展的必然,也是因应现代法律规范伦理反思和自觉的该当反应。走扬弃、超越之现代规范性法律理论的德性转向的道路。这极有可能“事关人民切身利益,事关社会公平正义”,最终也必然事关“良法善治”理想愿景的真正实现。

【关键词】 法律规范伦理 德性转向 德性裁判 逻辑

 

 

网络市场规制的三种模式及其适用原理

●宋亚辉[6]

【内容摘要】 若以线下市场规制体制作为参照系,中国现行法上的网络市场规制体制总体上呈现出准用模式、改良模式和重建模式三种模式。这三种模式的功过得失不可一概而论,任何评价皆须立足具体规制对象,并结合规制法的基本原理展开。以问题为导向的市场规制法终究是以解决市场失灵问题作为规制目标。为确保对策与问题的适应性,网络市场的规制体制必须与规制对象相匹配。囿于路径依赖,准用模式和改良模式在实践中的运用极为普遍,前者直接照搬线下市场规制体制应对线上问题,后者通过线下市场规制体制的微观改造应对网络市场的特殊需要。在功能上,改良模式虽有助于缓解机械照搬的教条主义之弊,但在线上与线下市场发生结构性变化的领域,受制于既定格局的缝补之作,也许只会导致规则本身的复杂化,而整体上的规制效果可能因遭遇瓶颈而停滞不前,此时有必要超越既定格局进行制度重建,重建方案的设计应遵循对策与问题相匹配的规制原理。

【关键词】 线上市场 线下市场 规制体制 匹配性

 

民法典编纂背景下劳动法与民法的立法关系

——以“类似劳动者型劳务提供人”的保护为切入点

●战东升[7]

【内容摘要】 在民法典编纂过程中如何正确处理民法与劳动法的关系,已成为现阶段亟待明晰的重大疑难问题。“类似劳动者型劳务提供人”保护法律调整模式的选择,一方面揭示了在劳动法适用范围较窄的情况下雇佣合同在“类似劳动者型劳务提供人”保护中的价值,明确了将雇佣合同有名化的必要性;另一方面也反映了民法与劳动法立法关系的实质,即在将雇佣合同有名化的前提下,如何理解雇佣合同与劳动合同的关系,并结合现实国情选择恰当的立法模式。对此,可从法律调整对象具有一致性的角度来确立雇佣合同与劳动合同的关系,在“同质说”的基础上分析存在的立法模式,并基于现实国情作出“两步走”的选择。也就是说,在现阶段采取分别调整模式,将雇佣合同有名化,同时逐步扩大劳动法的适用范围;在未来条件成熟时采取劳动法统一调整模式,由劳动法统一调整。

【关键词】 民法典 雇佣合同 劳动合同 类似劳动者型劳务提供人

 

 

刑事从业禁止制度的合宪性调控

●李兰英  熊亚文[8]

【内容摘要】 刑法上的从业禁止制度实际上存在两个基本面向:一是就其在刑事制裁体系中的定位而言,属于保安处分措施;二是就其所涉公民基本权利的领域而言,属于限制职业自由权措施。因此,从业禁止之适用不仅应受保安处分的比例原则限制,而且还需同时接受职业自由权限制的“三阶理论”审查。其中,比例原则为从业禁止的合宪性调控提供了一个严密的分析框架,而“三阶理论”则在此基础上提供了一个类型化的审查基准。将前者的分析框架与后者的审查基准相结合,便可对从业禁止之适用条件分别予以合宪性限缩。只有依次通过“偏严格审查基准”下的适当性、必要性与相当性原则检验,从业禁止之适用方为合法且正当。

【关键词】 从业禁止 保安处分 职业自由权 比例原则 “三阶理论”

 

科研管理政策改革释放的法治信号解读

——以《关于优化科研管理提升科研绩效若干措施的通知》为例

●蒋悟真[9]

【内容摘要】 尊重科研人员的科研自主权和提升科研绩效一直是近年来我国科研管理政策改革的重要内容。2018年7月24日国务院发布的《关于优化科研管理提升科研绩效若干措施的通知》正是科研治理变革的重要举措。细研该政策文件可以发现,政策改革走向与规则设计背后蕴含并释放出相关法治理念和精神信号,即以信任为前提的科研协作关系的建构,以契约为基础的科研权利运行机制的拓补,以及以理性为品质的科研绩效评价体系的打造等。解读这些法治信号并挖掘和提炼其中的法治元素,可以让我们预见未来科研管理政策的法治化转向趋势。

【关键词】 科研管理政策 法治信号 科研信任 科研契约 绩效评价

 

 

论援引诉讼时效抗辩权的主体

●杨 巍[10]

【内容摘要】 域外立法对援引诉讼时效抗辩权的主体持不同程度的开放态度,均未将其限定为义务人本人。在我国现行法框架下,对其他普通债权人、保证人、连带债务人、物上保证人、代位权关系中的债权人、以存在预告登记的不动产为标的物的抵押权人等利害关系人应依据其与时效利益的关联程度、相关规则的兼容性等因素确定能否成为援引主体。职权禁用规则对援引主体的确定无实际意义,但对于法院受理案件和释明规则的适用仍具有独立的规范意义。

【关键词】 诉讼时效 抗辩权 援引主体 利害关系人 职权禁用规则

 

 

 

“死因”在死亡结果归责分配中的功能

                            ● 蒋太珂[11]

【内容摘要】 在涉及对惹起死亡结果行为的犯罪既遂评价时,传统相当因果关系理论和司法实践隐含着“死因”同一性的归责标准。从危险确证的角度证成“死因”作为归责标准的观点,不但忽视了归责评价是由复数原理所主导的事实而且也忽视了“死因”对归因认定的意义。“死因”概念在死亡结果归责分配中应具有双重功能。在“归因”层面,“死因”是认定因果流程中断和疑罪从无的重要标准;在归责层面,仅由单一行为造成“死因”时,应结合是否存在结果回避可能性,确定由谁对死亡结果负责;在复数行为惹起“死因”的情形,应结合法益状态是否恶化的标准,决定由谁对结果负责。

【关键词】 死因 风险确证 结果回避可能性 法益状态恶化

 

 

我国社会救助资金供给法制的完善

——基于财政政策的视角

●詹国旗[12]

【内容摘要】 财政是社会救助资金给付的根本保障,财政政策与社会救助资金供给法制间存在耦合性,其直接影响着我国社会救助资金给付制度的建构和完善。受层级制政府结构与分税制的影响,当前我国社会救助资金供给结构出现了事权与支出责任配置的错位,导致了社会救助资金供给存在结构性信息不对称、地方政府不当竞争以及地方社会救助财政收益权不足等问题。完善我国社会救助资金供给法制应该基于事权与支出责任相对等原则,合理配置各级政府社会救助资金供给责任,规范转移支付机制,强化地方财政自主性以扩大救助资金供给来源,在保证社会救助资金合理供给的同时实现对公民社会救助权的保障。

【关键词】 财政政策 社会救助立法 耦合性 社会救助资金供给

 

 

论唐朝法律的开放性特征

●王立民[13]

【内容摘要】 唐朝法律的开放性相对于法律的封闭性而言,是指在唐朝开放的背景下,唐朝法律处在一种非封闭状态,且具有开放的属性。唐朝的唐律、令、格、式和诏令中都具有开放性内容,都着力于解决因开放而出现的种种社会问题。唐朝还移植了外国的法律,外国特别是一些东亚国家也移植过唐朝的法律。唐朝的法律具有开放性由唐朝的社会开放性所决定。唐朝的经济、文化等都具有开放性,而且都需要法律来规制、支持。唐朝的开放性法律在中国古代法制史上还起着承前启后的作用。它传承了唐朝以前法律中的一些开放性成分,也对唐朝以后封建朝代的开放性立法产生了影响。中国古代在较长时期内,法律中都有开放性因素,不能简单地认为中国传统法律是一种封闭、不具开放性的法律。

【关键词】 唐律令格式 唐诏令 开放性法律 中国传统法文化 社会开放

 

 

食品安全犯罪的量刑特征与模型构建

——基于2 067例裁判的实证考察

●章 桦[14]

【内容摘要】 通过对全国25个省市自治区2 067个生产、销售有毒、有害食品罪的量刑裁判进行实证研究发现,在我国对食品犯罪从严的刑事政策下,生产、销售有毒、有害食品罪的基本犯罪量刑,在司法实践中却存在从轻的倾向。结合刑法学与统计学理论,观察了生产、销售有毒、有害食品罪有期徒刑刑期、罚金数额、缓刑适用等刑罚的基本特征;考察了基于所属地区、性别、年龄、犯罪持续时间、犯罪人数、行为方式、销售金额等不同因素在量刑上的差异及对量刑的影响,发现了当前我国生产、销售有毒、有害食品罪量刑上存在的诸多问题;通过理性分析,探索出生产、销售有毒、有害食品罪有期徒刑、罚金数额、缓刑适用的基础模型及适应从严刑事政策的修正模型,以期为生产、销售有毒、有害食品罪的理论繁荣提供经验基础,为司法人员提供量刑参考。

【关键词】 生产、销售有毒、有害食品罪 有期徒刑 缓刑 罚金数额 量刑模型



[1] 作者单位:上海政法学院。

[2] 作者单位:中山大学法学院。本文是国家社科基金重大项目“南海断续线的法理与历史依据研究”(14ZDB165)的阶段性成果。

[3] 作者单位:东南大学法学院、吉林大学财产法研究中心。本文系江苏高校区域法治发展协同创新中心的研究成果,并受江苏高校“青蓝工程”优秀青年骨干教师培养计划、东南大学“优秀青年教师教学科研资助计划”资助。

[4] 作者单位:浙江大学光华法学院。本文系中国法学会2017年度部级法学研究课题“绿色原则在民法分则中的制度化研究”(编号:CLS(2017)C57)、国家社科基金重大专项课题“新时代生态环境监管体制的法治创新研究(编号:18VSJ039)的阶段性成果,同时受中央高校基本科研业务费专项资助。

[5] 作者单位:吉林大学理论法学研究中心。本文为国家社科基金重大专项项目(17VHJ007) 国家社会科学基金重大项目“全面推进依法治国重大现实问题研究”(2015MZD042)、国家社科基金项目“乡土社会的变迁与基层司法创新机制研究”的阶段性成果。

[6] 作者单位:南京大学法学院、南京大学中德法学研究所。本文受国家社会科学基金重大项目“民生视野下食品安全治理的法治化”(14ZDC028)与国家社会科学基金青年项目“公共风险管控的公私法合作机制研究”(15CFX020)资助。

[7] 作者单位:西南政法大学经济法学院。本文系国家社会科学基金青年项目“劳动法与民法典关系研究”(16CFX063)的阶段性成果。

[8] 作者单位:厦门大学法学院。本文系国家社科基金重大项目“网络金融犯罪的综合治理研究”(项目批准号:17ZDA148)的阶段性研究成果。

[9] 作者单位:华南理工大学法学院。本文系作者主持的国家社科基金项目“部门法理学视阈中经济法基础理论研究”(18BFX142)的阶段性成果,并受到华南理工大学中央高校基本科研业务费项目的支持。

[10] 作者单位:武汉大学法学院。本文系2011计划“司法文明协同创新中心”(教技函〔2013〕26号)和中国法学会2017年度部级课题“诉讼时效与仲裁时效衔接及体系化研究”(CLS 〔2017〕D73)的阶段性成果。

[11] 作者单位:华东政法大学科学研究院。

[12] 作者单位:广东金融学院法学院。本文系教育部人文社科青年项目社会救助供给绩效的法治保障”(17YJC820065)的阶段性成果。

[13] 作者单位:华东政法大学法律学院。本文系作者主持的上海市哲学社科规划课题“中国法制史研究70年”(编号:2017BHB013)的阶段性成果。

[14] 作者单位:西南政法大学法学院。


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