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《地方立法研究》2018年第5期

来源:《地方立法研究》 作者:匿名 日期:2018-10-03 17:40:58 浏览:926

《地方立法研究》2018年第5期目录

 

   《地方立法研究》经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行,由中山大学主管,中山大学、广东省立法研究所主办,《地方立法研究》编辑部编辑,中山大学出版社出版。国内统一连续出版物号CN 44-1728/D,国际标准刊号ISSN 2096-2959,创刊于2016年12月4日,为双月刊,逢单月15日发刊,办刊关注立法的重大理论与现实问题,反映立法的理论研究成果和先进实践经验,旨在促进立法水平提升,服务法治国家建设。

【《地方立法研究》投稿邮箱:lfyj@mail.sysu.edu.cn】

 



[合宪性审查]

 

1.军事立法的合宪性审查

 

[作者简介]丛文胜,中国政法大学教授、博士生导师。

 

[摘要]党的十九大报告首次提出要“加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作”,这是全面推进依法治国、依宪治国的重大举措。军事立法的合宪性审查具有重大的时代意义和实践价值。我国军事立法合宪性审查制度尚不完善,要根据宪法、法律的规定,构建符合中国实际的军事立法合宪性审查的路径,有效地保证军事立法活动在合宪性轨道上运行。

 

[关键词]军事立法 合宪性审查 立法技术

 

 

 

[立法技术] (栏目主持人:候淑雯)

 

2.制定“立法标准法”的必要性、可行性及原则

 

[作者简介]侯淑雯,中国政法大学教授,中国法学会立法学研究会副会长。

 

[摘 要]中国改革开放后经过近40年的立法,已从规模立法进入精细立法阶段,相关立法主体积累了丰富的立法经验,其中包括技术经验。及时地把一些行之有效的技术要求用立法的形式固定下来,用以规范所有的立法主体,使我国立法统一在一致的标准体系中,使整体水平得到提高,是这个阶段立法的当务之急。我国应当将全国人大常委会法工委长期以来用以指导立法活动的内部规定和国务院颁布的相关技术规范加以整合,使之成为一部有着较高位阶、对我国所有立法主体均能发挥规范效力的“立法标准法”,以指导当前各级各类立法主体的立法行为。制定“立法标准法”具有必要性、可行性,应当将“立法标准法”作为《立法法》的下位法,集中规定立法中的技术问题。同时,“立法标准法”应当从技术规范角度设定立法责任,以此来弥补《立法法》无法律责任的问题,并采取“可统一规范原则”“小体量原则”和“不设下位法原则”。

 

[关键词]立法技术 精细化立法 立法标准 立法技术规范整合

 

 

3.地方城市管理条例立法技术研究

 

[作者简介]陈伯礼,重庆大学法学院教授、博士生导师,中国立法学研究会常务理事。

 

[摘 要]城市管理是社会管理的重要内容之一,由于我国城市管理事项尚无国家层面的立法,因此通过地方立法实现城市管理的法治化成为部分地方管理者的重要选择。本文梳理了我国18个地方城市管理条例的立法现状,分析了地方城市管理条例在内容构成、立法目的与根据、立法原则、法律责任等内容上存在的问题,并提出具体建议。

 

[关键词]地方立法 城市管理 立法技术

 

 

4.嵌入国家制定法的立法技术

———以社区治理的相关规范为例

 

[作者简介]陈光,大连理工大学人文与社会科学学部法律系副教授、硕士生导师,法学博士。

 

[摘 要]国家制定法是社区治理的主导性规范,它不仅通过调整相关主体的交往行为发挥影响,还通过嵌入于其他规范产生作用。对此,我们可以选取有关规范性文本,来分析社区治理中国家制定法在公共政策、软法等中的嵌入方式。例如,我们通过对《城市居民委员会组织法》《物业管理条例》等国家制定法与公共政策及软法进行语言分析可知,将国家制定法嵌入公共政策的方式主要有直接转入式、间接延伸式和混合式三种,嵌入软法则通过作为依据、作为原则和作为规则三种方式。不仅如此,社区治理中国家制定法、公共政策和软法等不同规范之间的边界有一定的模糊性,各种形式的规范之间也存在相互嵌入的现象。立法者应当通过改进国家制定法规范嵌入技术,促使社区治理多元规范的有机衔接与合作,形成更为系统的“整体性规范”,从而以规范合力推动社区治理规范化乃至法治社会建设。

 

[关键词]立法技术 社区治理 国家制定法 规范嵌入

 

5.立法者的认知裁量空间——以形式原则为核心的分析

 

[作者简介]赵一单,中国政法大学讲师,法学博士。

 

[摘 要]立法监督技术对于提高立法质量具有重要作用。在合宪性审查的新背景下,立法监督技术问题应当更为关注宪法与立法之间的关系,其中由新兴立法领域中的认知不确定性所引发的立法预测决定有可能导致立法者突破宪法的约束,需要从理论层面分析此种立法行为的性质与界限,为后续的制度设计提供基础。形式原则的介入为立法者在面临认知不确定性之时优先做出决定提供了正当理由,产生了立法者的认知裁量空间。形式原则只能间接地对实体原则发挥支持作用,其与实体原则之间的冲突必须以认知不确定性的存在为前提,而且只具有初显性特征。这决定了立法者的认知裁量空间并不能完全豁免于审查和监督。相关立法监督技术的设计应当着重考察特定情形本身的不确定性程度、立法者做出的预测决定的确定性程度、形式原则和实体理由各自发挥的支持作用等因素。根据立法领域的不同,审查与监督的密度也应当做出差异化的处理,并且结合具体的宪法规范、基本权利的保护价值等因袭进行综合性的考量。

 

[关键词]立法监督技术 合宪性审查 形式原则 认知裁量空间

 

 

6.地方性法规名称的构成及意义

 

[作者简介]陈曦,广东省韶关市人大常委会副主任;马爱华,广东省委党校法学部副教授。

 

[摘 要]法律名称是重要的法律语言。地方性法规的名称是确定法规边界的标准,是确定此法非彼法,以及此法与彼法的关系之前提,它决定了法规内在的系统性、法规与法规间的协调性。地方性法规的名称,语言上要求结构完整、文字简洁、内涵准确,结构上包括立法主体、适用范围、调整对象、法规层级四个部分。给法规确定名称的难点,是在调整范围中选择法规名称中需要使用的关键词。依据上位法确定关键词,是地方性法规名称使用调整对象的一种基本方法。同时,本文结合设区的市制定的地方性法规名称,采用证方法对名称的四个组成部分进行了解构解析,用实例阐释了名称组成部分的各自意义。

 

[关键词]地方性法规 法律名称 法律语言

 

 

 

[海商立法]

 

7.海商立法中若干层级与环节的协调

 

[作者简介]傅廷中,清华大学法学院教授、博士生导师。

 

[[摘 要]就法的调整对象而言,《海商法》属于民法特别法。由于海商活动的特殊性,其相关的制度建构与其他部门法有着密切的关联,因此必须将海商立法置于整个法律体系之内通盘考虑,并且要在各个层级、各个环节之间做好协调。在立法中需要协调的关系包括:海商法与国际条约的关系,与其他部门法的关系,与行政法规的关系,与地方立法的关系,以及海商法体系内部各项制度之间的关系。其协调的目的在于实现法律制度之间的无缝对接,使之在司法实践中得到正确的适用。

 

[关键词]海商立法 行政法规 地方立法 法律协调

 

 

8.共同海损的成立基础

 

[作者简介]张永坚,大连海事大学教授、博士生导师,中国海商法协会常务理事、中国海事仲裁委员会仲裁员及专家咨询委员会委员。

 

[摘 要]共同海损的成立基础和构成要件分属两个概念。衡量拯救船和货以及其他财产于危难之中所采取的措施和为此做出的牺牲及产生的费用是否属于共同海损的行为及其后果的,是构成共同海损的那些形式要件。而无人应对造成共同危险的原因负责,则是共同海损成立的基础。只要这个决定共同海损成立的基础存在,共同海损制度就有存在条件和适用的空间。因为只有能够被各利益方共同分摊,共同海损才有意义;所以共同海损能否成立,不但取决于其形式上的构成要件,最终将取决于其成立基础。即使其形式上的构成要件已经具备,但是如果其成立的基础不存在,则实质意义上的共同海损最终仍不能成立。分析共同海损成立的基础可以得出这样的认识,即:共同海损制度不但适用于国际海上运输领域,而且可以适用于沿海运输和内河运输。

 

[关键词]共同海损 构成要件 成立基础 适用范围

 

 

 

[监察立法]

 

9.中国行政监察制度变迁30年(1987-2018年)

 

作者简介]梁永成,中南财经政法大学法学院博士研究生。

 

[摘 要] 党政体制是解释中国行政监察体制变迁的重要框架。在中国的语境中,较之于权力分设,更重要的是党政组织间的协作配合。从1987年监察部恢复设置到2018年《监察法》出台,现代意义上的中国行政监察制度走过了30年。这30年间,行政监察制度探索始终伴随着两条基本主线:一是党政组织关系的变动,二是监察工作与党政中心任务的不断调整。这两个因素是推动行政监察工作逐步被党的纪律检查体系所吸纳,进而被新的国家监察体制所整合的主要原因。在国家监察体制大变革的当下,从组织互动和治理性任务整合的角度重新回顾和反思这一探索历程,对于我们进一步完善国家监察制度、实现治理现代化具有重要意义。

 

[关键词]党政关系 行政监察 合署办公 整合式监察

 

 

10.法制监督视野中的检察与监察

 

[作者简介]毛玮,中山大学法学院副教授,法学博士。

 

[摘 要]以所维护的秩序结构为标准,广义的法可以区分为规范性法律和建构性法令两个基本类型,与此相应,法制监督也有检察与监察两大类。在由独立主体构成的规范性秩序中,法律监督是通过主体主张权利的方式实现的;当国家以权利主体的身份充当原告时,其追诉违法或犯罪的职能便是检察。在由中央组织领导的建构性秩序中,法纪监督通过自上而下的控制来实现,当设置专门机构履行这种职能时,便是监察。检察机关的法律监督职能以追诉为基础,即代表国家提起刑事、民事或行政诉讼,并从追诉派生出侦查监督、审判监督和执行监督权。监察机关的法纪监督职能则以调查为基础,同时包含职务犯罪侦查、职务违法处分、职务违纪风评、职务违宪弹劾等辅助性的监察职权。

 

[关键词]法制监督 法律监督 检察 监察

 

 

11.刑事诉讼法与监察法衔接的政治逻辑

 

[作者简介]刘磊,中南财经政法大学法学院讲师,法学博士。

 

[摘 要]我国刑事诉讼法与监察法之间的衔接需要建立在准确把握其中的政治逻辑的基础之上。这种政治逻辑蕴含于立法过程的博弈之中,并且凝结为监察法所设定的权力关系和利益格局。在二者衔接问题上存在基于不同价值取向而产生的认知分歧,这种分歧集中地体现为对监察机关权力边界的设定,具体而言主要是律师对监察机关调查活动的介入、检察机关对监察机关的约束这两个方面。依循政治逻辑,在监察法已经制定并实施的背景下,刑事诉讼法的修改应以监察法确定的基本格局为参照标准,以此实现两部法律之间的有效衔接。政治逻辑的存在,意味着“两法衔接”中的价值分歧无法完全消弭,最终的价值权衡依然取决于立法过程的博弈以及政治判断的做出。

 

[关键词]刑事诉讼法 监察法 两法衔接 政治逻辑

 


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