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《比较法研究》2018年第5期

来源:《比较法研究》 作者:匿名 日期:2018-09-28 21:22:25 浏览:1612

论文

“普遍免费+个别付费”:个人信息保护的一个新思维..................张新宝(1)

个人信息保护中目的限制原则的解释与适用..........................梁泽宇(16)

《民法总则》民事责任规定之得失与调整............................杨立新(31)

《商法通则》/《商法典》的可能空间?

——再论商法与民法规范内容的差异性..............................蒋大兴(44)

认罪认罚从宽案件证明标准研究....................................汪海燕(71)

侦查中运用大规模监控的法律规制..................................纵  博(82)

论宪法比例原则..................................................范进学(106)

中国股权众筹立法问题之检讨......................................董淳锷(120)

 

专题研讨

人工智能的法律挑战:应该从哪里开始?............................陈景辉(136)

人工智能刑事法治的基本问题......................................皮  勇(149)

人工智能时代全自动具体行政行为研究..............................查云飞(167)

 

法学译介

被害人教义学今何在?

——对于作为立法、解释、归责和量刑原则之“被害人学准则”的一个小结

......................................[德]托马斯·希伦坎普陈璇 译)(180)

 

 

“普遍免费+个别付费”:个人信息保护的一个新思维

张新宝  中国人民大学法学院教授,法学博士

摘  要:在网络信息服务领域,业已存在的普遍免费模式削弱了对用户个人信息的保护,也削减了网络服务提供者的相应义务,需要引入个别付费模式加以矫正和补充,形成与“普遍免费”模式并行的“普遍免费+个别付费”双重模式。“个别付费”模式的关键在于将个人信息保护作为产品或服务的一项独立属性,通过基础性能和附加性能区分的方式为个人信息“定价”。这样的双重模式在大陆法系和英美法系都具有较强的法理基础和经济上的合理性,而这一模式的实施和推广需要在机制和制度方面作出必要的安排。

关键词:个人信息保护  互联网服务  普遍免费  个别付费  普遍免费+个别付费

 

 

个人信息保护中目的限制原则的解释与适用

梁泽宇  清华大学法学院博士研究生

摘  要:个人信息保护中的目的限制原则包括目的明确和使用限制两方面的内容。目的明确要求信息控制主体在收集个人信息之前应告知收集、使用个人信息的目的。一方面,目的应当足够明确,以使信息主体对个人信息的后续使用产生清晰的认识和预期;另一方面,个人信息保护与利用之间应保持良好平衡,故而不能苛求目的范围的最小化,应当容留一些弹性空间。在判断收集、使用个人信息的目的是否足够明确时,应当根据“合法、正当、必要”的基本原则,综合考虑其他因素。使用限制则要求在后续对个人信息的处理中,不得逾越既定之目的。需要将个人信息用于其他目的的,信息控制主体应当再次征求信息主体的同意。

关键词:个人信息  目的限制原则  目的明确  使用限制  告知义务

 

 

《民法总则》民事责任规定之得失与调整

杨立新  天津大学法学院卓越教授,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员

摘  要:《民法总则》规定“民事责任”一章,是民法基本逻辑体系使然,也是承继《民法通则》立法传统以及总结民事司法经验的结果。在该章现有的12个条文中,既有精彩的部分,也存在失当的问题,应当进行必要的检讨。在将《民法总则》规定为民法典总则编、整体通过民法典的时候,应当对其进行调整,完善民事责任规则体系,将好的规定继续坚持下去,对其中失当的、缺失的规则进行修订和补充,形成一个体系完整、规则正确、便于操作、卓有实效的民法典总则编下的民事责任规则体系,成为民法典总则编中重要的、具有闪光点的组成部分,在我国的社会生活中发挥更有效的法律调整作用。

关键词:民法总则  民法典总则编  民事责任  得失  调整

 

 

《商法通则》/《商法典》的可能空间?

——再论商法与民法规范内容的差异性

蒋大兴  北京大学法学院教授,法学博士

摘  要:在我国民法典编纂正处如火如荼的当代,主张制定《商法通则》/《商法典》无疑成为一种干扰正常立法工作的杂音。尤其是当日本、德国等国家都在消解商法总则或商法典的内容——商法在传统大陆法系国家仿佛已成“走向没落的法律贵族”。然而,通过观察法国、韩国、我国澳门等国家和地区商法典的总则部分,可以发现虽然现代民法呈现出“商化扩张”的一面,但仍有部分属传统商总的内容游离在民法之外。这些未被民法吸纳的内容,形成《商法通则》的可能空间。有学者认为,以《民法总则》统摄商事特别法是最佳模式,制定《商法通则》会导致民法基本制度的分裂、导致法律规则的叠加、重复,增加法律适用难度;且民事商事难以区分,商事特别法缺乏共性规则等,这些理由均不足以否定《商法通则》的存在意义。中国之所以需要独立的《商法通则》/《商法典》是因为实践的需求——无论是商事交易实践,还是商事规制、商事裁判实践都充分证明:民商混合的思维带来了极大不便,影响了商事关系的优化调整,甚至影响了法院的妥当裁判,损害了商人的交易预期。己所不欲,勿施于人。法典化之可能在于单行法已具备相当规模,《民法总则》/《民法典》的制定逻辑如此,《商法通则》/《商法典》的制定逻辑同样也当如此——正是因为中国有了丰富、零散的民法/民事规范,才需要统一的《民法总则》/《民法典》去统摄;可是,中国现已储备了相当丰富的商法规范,为什么我们不能编纂《商法通则》甚至《商法典》?

关键词:民法  商法  民法总则  商法通则

 

 

认罪认罚从宽案件证明标准研究

汪海燕  中国政法大学教授,法学博士

摘  要:证明标准的定位关乎认罪认罚从宽案件办理的质量。在推进以审判为中心的诉讼制度改革进程中,认罪认罚从宽制度并不因程序分流而处于附属地位,更不意味着可以游离于庭审实质化的要求之外。相反,认罪认罚从宽与以审判为中心具有理论交织中的耦合性,其适用的证明标准与其他案件并无实质性差异,只是基于被告人认罪认罚证明程序或要求相应简化。由于证明标准具有指引和规范作用,降低认罪认罚案件的证明标准,很可能产生多米诺骨牌效应,导致实然层面侦查和审查起诉质量的下降,也会引发侦查中心和口供中心的回潮。为了回归以审判为中心下证明标准的本质定位,速裁程序应当避免书面审理之倾向,口供应在简化且有限的程序空间中接受有效的严格证明审查。

关键词:认罪认罚从宽  证明标准  以审判为中心  严格证明  证明要求

 

 

侦查中运用大规模监控的法律规制

纵  博  安徽财经大学法学院副教授,法学博士

摘  要:大规模监控是针对不特定对象的高科技监控手段,在侦查中有多种功能。由于部分大规模监控在侦查中运用时会侵害公民基本权利,所以属于应由法律规制的强制侦查措施。大规模监控的运用使侦查由被动性、调查性、回溯性、对象特定性侦查向主动性、预防性、即时性、对象非特定性侦查过渡,给传统的侦查及其法律规制理论带来了一些难题和挑战。为实现公民权利保护的实效性,应将侵害公民基本权利的各种大规模监控措施纳入《刑事诉讼法》的规制范围。为此,必须对现有的侦查理论和规范进行修正,改革立案制度,扩大技术侦查的对象范围;应根据大规模监控的用途及监控内容的不同进行宽严有别的规制;对于侦查中大规模监控运用的规制,应从程序规范及证据规则两方面进行,前者包括适用范围、适用条件、适用主体、批准程序、实施程序等方面,后者包括非法运用大规模监控获取证据的排除规则,以及根据大规模监控的科技特征而设置的不可靠证据排除规则。

关键词:大规模监控  强制侦查措施  法律规制

 

 

论宪法比例原则

范进学  上海交通大学凯原法学院教授,法学博士

摘  要:宪法比例原则是自二战之后才逐渐成为世界各国宪法裁判的首要原则的,并成为判断限制宪法权利的法律是否合宪最经常采用的司法审查标准,它由四个子原则构成,即目的正当原则、目的与限制之间具有合理关联性即适当性或妥当性原则、必要性原则与狭义的比例原则即权衡原则。事实上,我国宪法已初步确立了宪法比例原则之于国家权力对基本权利的限制基本模式。同时也看到,在学术界也不乏对比例原则尤其是狭义的比例原则持批评的声音。尽管狭义比例原则自身具有某些固有的缺陷,但它在整个法律方法体系中不失为一种极其重要的法律解释方法或宪法解释方法,并为各国立法者、执法者和司法者所普遍采纳适用。

关键词:宪法权利  合宪性  比例原则  权衡原则

 

 

中国股权众筹立法问题之检讨

董淳锷  中山大学法学院副教授,法学博士

摘  要:相比传统的股份公司上市机制,旨在简化审批、注册程序和减轻信息强制披露义务的股权众筹,是政府在资本市场“定向”放松管制的产物。为了平衡“提高企业融资效率”和“防控金融市场风险”的关系,理论界和实务界不能仅仅从规范分析角度过于乐观地强调股权众筹的积极功能,同时也应该从实证分析角度审视其固有风险并充分评估其在本土实践中可能产生的问题;不能仅仅从微观层面考虑股权众筹制度的具体内容,而是应该从更宏观的视角,系统研究股权众筹所需的制度环境,明确公司法、证券法需要先行改革的基本制度和配套措施,探索需要事先积累的监管经验,待制度环境完善后,再逐步建立和推广股权众筹,亦不为迟。

关键词:股权众筹  互联网非公开股权融资  市场监管  制度环境

 

 

人工智能的法律挑战:应该从哪里开始?

陈景辉  中国人民大学法学院教授,法学博士

摘  要:伴随着人工智能技术的迅猛发展,它在法律上的挑战日渐成为现实。理论家由此开始关注人工智能的法律挑战这个问题。然而,由于对人工智能的性质缺乏明确的理解,使得现有的讨论,要么是错误的,例如人工智能对于法律性质和地位的挑战;要么是脆弱的,例如人工智能对司法裁判的影响以及策略化的问题解决方式。如果真正注意到人工智能有将人类工具化的可能,以及人工智能迫使我们重新理解理性这件事情,那么真正值得关注的法律挑战,就必须围绕这两个问题而展开。

关键词:人工智能  法律挑战  人性尊严  道德权利  自由意志

 

 

人工智能刑事法治的基本问题

皮  勇  武汉大学法学院教授,法学博士

摘  要:人工智能将给社会带来重大变革,我国人工智能刑事法治面临新挑战,为此应树立正确的人工智能刑事法治理念,在维护人工智能的有益性发展的同时,保障合法权利,促进技术与行为规范的同步发展,全面规范人工智能产品与服务研发、提供和应用活动。人工智能不应成为犯罪主体或者刑事责任主体。由于人工智能能替代部分人类智慧活动,其刑法地位有别于其他技术应用,引起新的刑法问题。人工智能犯罪是与人工智能系统研发、提供、应用和管理相关的犯罪,刑法应当对其进行全过程、全面惩治,不仅应惩治侵害人工智能系统安全犯罪和智能化的传统犯罪,还应惩治利用人工智能侵犯个人信息的犯罪、独立的外围人工智能犯罪和违反人工智能安全管理义务的犯罪。法律应跟随智能社会的发展与时俱进,人工智能的发展应用应坚持以法律为边界,避免偏离有益于人类社会发展进步的方向。

关键词:人工智能  刑事法治理念  犯罪主体地位  人工智能犯罪

 

 

人工智能时代全自动具体行政行为研究

查云飞  中南财经政法大学法学院讲师

摘  要:电子行政行为法的研究有利于智能电子政务发展,作为行政法的核心范畴,具体行政行为已不局限于半自动化,实务中出现了完全由机器作出的全自动具体行政行为。具体行政行为的成立要件中包含行政机关的意思表示要素,而机器无法作出意思表示。在不确定法律概念和裁量情形下,因探寻个案正义的必要,全自动化可能意味着违反法治国原则。信息时代,行政程序正从个案程序演变至集团程序,诸多程序性权利面临被机器行政架空的威胁。我国立法缺失相关规定,可从德国和欧盟的立法例中吸取有益经验,在特别法中补充对全自动具体行政行为的规范,以提升公民电子信任为目标,平衡电子政务发展和公民的权利保护。

关键词:人工智能  具体行政行为  全自动  电子政务

 

 

被害人教义学今何在?

——对于作为立法、解释、归责和量刑原则之“被害人学准则”的一个小结

[德]托马斯·希伦坎普陈璇 译)

摘  要:被害人教义学将被害人的值得保护性与需要保护性,作为确定行为值得处罚性和需要处罚性的重要因素。在该学说看来,被害人学准则的功能是多方位的,它可以成为立法、解释、归责和量刑的原则。在德国,立法者至今并未对被害人学准则作出正面回应。判例在过失犯中认可了被害人自我答责的原理,但在包括诈骗罪在内的故意犯中,却没有采纳被害人教义学的立场和结论。学界的主流观点则对该学说持怀疑态度。无论是从方法论、教义学还是刑事政策方面来看,都不宜将被害人学准则作为指导刑事立法和刑法解释的普遍原理。但是,被害人学准则可以在量刑阶段发挥作用。在可能影响行为可罚性的被害人举动中,被害人同意、正当防卫、权利失效以及犯行参与,是四个足以产生出罪效果的“极限值”。司法者可以根据被害人举动与这些极限值的接近程度,考虑对行为人减轻处罚。

关键词:被害人教义学  被害人学  诈骗罪  自我答责  量刑

 


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