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《环球法律评论》2018年第5期

来源:《环球法律评论》 作者:匿名 日期:2018-09-28 21:21:34 浏览:1623

理论前沿

 

蒋悟真:论中国预算法的现代化 5-20

 

周光权:实务中对托盘融资行为定罪的误区辨析 21-33

 

   敏:保单现金价值归属的法律解释逻辑 34-49

 

   璐:环境司法专门化中的利益识别与利益衡量 50-66

 

   洋:共同担保中的推定规则与意思自治空间 67-85

 

      论个人信息保护中责任规则与财产规则的竞争及协调 86-102

 

王星译:  “印证理论的表象与实质——以事实认定为视角 103-121

 

环球评论

 

左亦鲁:  算法与言论——美国的理论与实践 122-139

 

国际法研究

 

童伟华:  《联合国海洋法公约》视阈下管辖海域刑法空间效力 140-159

 

崔晓静:  论外籍高管双重雇佣的个税征收 160-174

 

   伟:   国际商事法庭:制度比较、规则冲突与构建路径 175-192

 

 

中文摘要

 

理论前沿

 

论中国预算法的现代化

 

蒋悟真(华南理工大学法学院、法治经济与法治社会研究中心教授)

 

内容提要:预算是国家治理的重心,推进国家治理现代化必须提升预算治理能力,这是预算法现代化实现的必由之路。西方预算法的历史经验表明,预算法现代化先后经历了注重预算约束能力、强调预算配置能力与强化预算运作能力的三个阶段,依此生成的三重维度也是中国预算法现代化推进的根本路径。为强化预算约束能力,应合理分配党委、人大、政府、司法以及公众的预算权责,以矫正预算约束失灵;为优化预算配置能力,应升级预算配置理念、调整预算配置结构、重构预算配置模式,以提升预算配置的精准性;为提升预算运作能力,应重塑预算运作价值、转换预算运作范式、拓展预算运作手段,以实现社会公共价值。

 

关键词:预算法 预算治理 预算能力 法的现代化

 

实务中对托盘融资行为定罪的误区辨析

 

周光权 (清华大学法学院教授)

 

内容提要:托盘融资业务的当事人之间不存在真实交易,不仅合同标的物虚假,参与贸易的各方对货物真实性也并不关心,这一行为在民事上被定性为以虚假买卖合同掩盖企业间拆借或借款的实质。但在刑事实务中,大量判决认定类似合同的借款方构成合同诈骗罪,由此导致了刑法判断上的异化和扭曲。在订立合同的目的并不是为了转移货物的情形下,在刑事上不能用《合同法》中履行买卖合同的要求去衡量合同主体的行为。对融资双方在合同上做虚假约定,但事实上谁都不关心的标的物,反而在定罪时无比看重,甚至将其有无作为定罪的核心理由,就是错误理解了合同诈骗罪的客观和主观构成要件,且坚持了刑法上严格家长主义的立场,没有考虑被害人自我答责的法理。基于刑法谦抑性的要求,对托盘融资业务中发生的还款争议宜在民事领域进行解决,目前的定罪处理模式总体上应当改变。

 

关键词:托盘贸易 借款合同纠纷 合同诈骗罪 刑法谦抑性

 

保单现金价值归属的法律解释逻辑

 

 (北京联合大学应用文理学院教授)

 

内容提要:保单现金价值为人寿保险合同约定的一种特殊权益。不论人寿保险合同的效力如何变动,保单现金价值始终为合同约定的、有别于保险费和保险金的给付利益。我国保险法对保单现金价值的权利人未作明确表达,理论和实务普遍认为保单现金价值属于投保人,并相应造成人寿保险合同项下的权利义务配置的理论和制度错位。权利义务配置的结构性差异是解释保单现金价值归属的立足点。投保人不是保单现金价值的固有权利人,保单现金价值归属于哪一主体,应以保险法的规定或保险合同的约定为依据。按照保险法等相关法律文本所规定的按照合同约定来解释保单现金价值归属,有助于构造和落实保单现金价值免受执行的社会公共政策,并有益于维持人寿保险的有效性以促进人寿保险业的生存和发展。

 

关键词:保单现金价值 人寿保险 权利人 结构性差异 法律解释

 

 

 环境司法专门化中的利益识别与利益衡量

 

   (华东政法大学经济法学院教授)

 

内容提要:在中国司法实践中,无论是专门环境审判机构数量的增加还是三审合一审判模式的确立,都不足以完整体现环境司法专门化的特殊价值与存在必要,环境司法专门化命题的成立,有赖于构建专门的法理基础。为探寻此法理基础,应对环境问题之进行法学命题提炼,通过环境法上的利益识别与澄清,界定以生态利益诉求为核心的环境案件类型,将其作为环境司法专门化的立足点。生态利益诉求实现所引发的利益冲突和利益格局调整是环境司法专门化审判模式形成的内在要求,应从生态利益与经济利益的冲突、生态利益诉求层次拓展的司法回应等两个方面展开利益衡量。

 

关键词:环境司法专门化 生态利益 利益识别 利益衡量

 

共同担保中的推定规则与意思自治空间

 

汪洋 (清华大学法学院副教授)

 

内容提要:共同保证、共同抵押以及混合共同担保三种担保类型具有同质性,可以构建统一的共同担保规则。我国现行法针对共同担保中债权人、债务人与担保人的三方关系,如担保人承担责任的顺位与份额、人保与物保的关系、共同担保人对债务人的外部追偿和代位、共同担保人之间的内部追偿等问题有一系列推定规则。在推定规则之外,共同担保中存在广阔的当事人意思自治空间:债权人可以与各担保人就责任承担的顺位与份额、就人保与物保的责任顺序和分担范围进行特别约定;债权人有权放弃部分担保以及与共同担保人约定放弃担保的效力;共同担保人之间可以约定内部追偿的责任比例份额。当事人通过意思自治丰富、延展和变异了三方关系,影响了共同担保的责任承担与追偿规则。

 

关键词:共同担保 混合共同担保 共同保证 责任承担 责任追偿 意思自治

 

论个人信息保护中责任规则与财产规则的竞争及协调

 

曹博 (重庆大学法学院讲师)

 

内容提要:《民法总则》出台后,我国个人信息保护的法律规则初步实现了体系化。在法律救济层面,单行法及行政法规构建的财产规则与商业实践存在重大背离,《民法总则》第111条对此进行了一定程度的修正。通过对个人信息的定位和分类,将进一步明确其保护根据是利益而非权利,从而为责任规则与财产规则的竞争奠定基础。基于交易成本、估价成本、行为模式预期等经济效率的综合考量,应当重构我国个人信息保护的救济规则。对自然性个人信息适用财产规则,对社会性个人信息与复合性个人信息适用责任规则,并结合行业规则的逐步完善,建立去身份化的行为指引,实现理论构想、法律规范与社会实践的逐步统一。

 

关键词:个人信息 法律救济 卡梅框架 责任规则 财产规则

 

 

 “印证理论的表象与实质——以事实认定为视角

 

王星译  (中国政法大学证据科学研究院博士后研究人员)

 

内容提要:印证理论的核心命题印证是证明模式(方法),是对印证属性的错误界定,进一步造成与自由心证、证明标准等相关概念的淆乱。究其实质,印证既非证明模式,亦非证明标准,而是一种证据分析方法,也可作为一种证据审查判断方法。印证从证据直接跨越到事实,未通过法律推理、诉讼认识论等裁判机制建立并证立二者之间的联系。裁判者片面依据印证来择选适用证据、认定事实的做法有违合法律性,并缺乏正当性。印证低估了事实认定的复杂性,亦无法充足证据裁判主义的要求。证据互相印证的效果既不能充足证据的真实性,也不必然意味着高的证明力,更不等同于证明标准已达成、证明负担被卸除。尽管融合了心证的因素,但印证理论仍过于强调并追求证明标准的具体化与客观化,否定事实认定标准的主观性,拒斥裁判主体的主体性。

 

关键词:印证理论 事实认定 证明模式 证据判断

 

 

环球评论

 

算法与言论——美国的理论与实践

 

左亦鲁  (北京大学法学院助理教授)

 

内容提要:算法在日常生活中的作用日益重要。但在美国,言论自由正在或已经变成商业巨头抵抗算法规制的一张万能牌。他们主张算法计算和呈现的结果相当于一个人想说什么,对算法的干预和规制是对言论自由的侵犯。在已有司法判决中,算法的言论自由主张均得到了法庭支持。言论自由变成了算法规制一道难以逾越的门槛。围绕算法是否应受言论自由保护,学界目前讨论多采本质主义进路,从主体要件(算法是不是人)和客体要件(算法是不是言论)展开。总体而言,算法反对者在主体问题上占优,而算法支持者则仰仗报纸和电子游戏等先例,在客体问题上占优。同时,一种发言者本位 vs. 听众本位的实用主义进路开始出现,这种进路在一定程度上展现了超越本质主义进路的可能性,并对思考算法与言论的延伸问题——强人工智能的言论——有一定借鉴意义。

 

关键词:算法 算法选择 言论自由 算法规制

 

 

国际法研究

 

《联合国海洋法公约》视阈下管辖海域刑法空间效力

 

童伟华   (海南大学法学院教授)

 

内容提要:国家管辖海域关系到一国经济和国防安全,其法律地位不同于陆地,该区域的刑事管辖权是维护海洋权益和秩序的重要手段,因此,有必要建构适应各类海域特点的刑法空间效力制度。可以借鉴相关国家立法经验并结合我国实际情况,在《领海及毗连区法》中确定刑法与《联合国海洋法公约》等国际法的适用关系,在《刑法》中明确对外国船舶在我国领海非无害通过行为犯罪化,并通过司法解释明确在我国毗连区违反安全、海关、财政、卫生、出入境管理法律和法规的行为所涉罪名。在《专属经济区和大陆架法》中建构完善的专属经济区和大陆架刑法空间效力制度,借鉴他国的立法经验,以刑法修正案方式健全侵犯我国主权权利和特定管辖权的罪刑规范,并在实践中充实和完善专属经济区和大陆架刑事管辖权适用规则,有效防治外国船舶在我国主权权利海域实施侵犯我国利益的犯罪。

 

关键词:管辖海域 刑法空间效力 海洋法公约 大陆架法

 

 

外籍高管双重雇佣的个税征收

 

崔晓静  (武汉大学法学院教授)

 

内容提要:在劳动者跨国流动日趋频繁的大背景下,公平合理地对具有外国国籍的非居民征税,对于营造友好型经商环境以吸引外资意义重大。然而,当前双边税收协定与中国国内税制缺乏相应协调,国内个人所得税相关法律又缺乏逻辑自洽,因此立法和执法层面存在以下问题:其一,国内法规范性文件关于非居民工资、薪金所得来源地认定规则在适用中存在歧义,并且与《个人所得税法实施条例》的规定相冲突,导致税收争议和诉讼;其二,非独立劳务所得来源地认定规则和认定标准不统一,下位法违反上位法,违反税收法定原则;其三,应纳税额计算方式与来源地征税权相抵触,税务机关和司法机关在解决税收争议时忽视税收协定的适用。为促进非居民高素质人才流入,并为跨国纳税人创造稳定可预期的税收环境,应当统一来源地认定标准,完善个人所得税的计征方式,以经济关联因素作为征税权的基础,进一步协调国际税收协定和国内法的内容,消除法律法规与

规范性文件的冲突。

 

关键词:个人所得税 双重雇佣所得 来源地税收 经济关联

 

国际商事法庭:制度比较、规则冲突与构建路径

 

蔡伟 (中山大学法学院副教授)

 

内容提要:过去十余年来,国际商事纠纷司法裁判机构方兴未艾,成为国际商业与司法竞争的重要表现形式和工具。在现有此类机构中,新加坡国际商事法院的发展尤为引人注目,其相关制度对我国具有较大借鉴意义。我国国际商事法庭若对标国际通行做法,可能会在管辖权、法官构成、工作语言、适用法律、审理程序、出庭律师、判决执行等方面与现有法律制度产生冲突。对此,可以通过全国人大常委会授权的方式予以解决。我国国际商事法庭在立足于一带一路倡议的同时,还应以开放的姿态和灵活的安排来处理国际商事纠纷解决申请,充分发挥自身综合诉讼与仲裁特点的独特优势。

 

关键词:国际商事法庭 一带一路倡议 《选择法院协议公约》 制度竞争


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