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《环球法律评论》2018年第4期

来源:《环球法律评论》 作者:匿名 日期:2018-08-07 20:39:03 浏览:3705

主题研讨:共享经济与法律变革

 

编者按 (5-6)

 

[美]赛思•D.哈瑞斯:美国“零工经济”中的从业者、保障和福利    (7-37)

 

[日]土田和博:分享经济与经济法、劳动法   (38-44)

 

[美]奥利•洛贝尔:分享经济监管:自治、效率和价值   (45-54)

 

[意] 圭多•斯莫尔托:平台经济中的弱势群体保护 (55-68)


赵鹏:平台、信息和个体:共享经济的特征及其法律意涵    (69-86)

 

丁晓东:平台革命、零工经济与劳动法的新思维(87-98)

 

理论前沿

 

周啸天:实行行为概念的批判与解构  (99-119)

 

李晓倩:未成年人致人损害的规范逻辑与立法选择    (120-134)

 

环球评论

 

高秦伟:美国政府信息公开申请的商业利用及其应对    (135-151)

 

国际法研究

 

何艳:涉公共利益知识产权投资争端解决机制的反思与重构    (152-169)

 

马克思主义法学专栏

 

郭松:司法文件的中国特色与实践考察    (170-192)

 

主题研讨:共享经济与法律变革

 

美国“零工经济”中的从业者、保障和福利

 

[美]赛思•D.哈瑞斯(美国康奈尔大学公共事务研究院教授)

 

内容提要:在美国现行劳动法、雇佣法与税法体系下,工人在某一工作关系中,其身份可能是“雇员”也可能是“独立承包商”。雇员有权获得法定福利和保护。独立承包商则不同,他们在缔结契约之时被认为具有足够的议价能力,他们要么能避开不利后果,要么能利用其在市场中的自由度而规避不利后果。此种有关工人的二分法以及因此可能产生的高风险结果,在“零工经济”(网上平台)公司提供个体劳动服务的情形下已受到挑战。本文认为,在线平台公司与他们的“独立工人”所形成的关系使得这些工人在雇员地位与独立承包商地位之间形成一个灰色地带。美国法律并没有提供明确和广泛适用的规则来解决由此产生的歧义与模糊性,而且也无法确保裁决者能够作出一致以及可预测的决定。本文阐述了一系列原则,旨在引导政策制定者确定如何改革工人分类制度,同时还提供了一个政策方案菜单,评估每个解决方案如何服务于这些原则。

 

关键词:零工经济 在线平台 独立从业者 议价能力

 

分享经济与经济法、劳动法 

 

[日]土田和博(日本早稻田大学法学学术院教授)

 

内容提要:分享经济在日本发展尚不充分。最重要的问题之一是劳动法是否适用于自由职业者。《劳动基准法》的劳动者得以不被过低工资、过长劳动时间以及不当解雇所侵害,并能够享受到意外保险。但是,从判例可以看出,原告往往不被认为是劳动基准法意义上的劳动者,但相对来说很容易被认定为工会法意义上的劳动者,能够建立工会并与客户和/或平台供应商进行工会法上的集体协商。当自由职业者无法被认定为任一意义上的劳动者时,反垄断法应当适用于作为经营者的自由职业者与其交易对象间的关系。在适用不公正交易方法的情形下,比如当自由职业者与其客户或平台供应商之间存在长期契约时,前者有可能被后者强迫接受不当的不利条款,这种情况下保护自由职业者最合适的条款就是不公正交易方法中的禁止交易上的相对优势地位滥用条款。此外,禁止单方面拒绝交易的条款也很重要。如果难以适用这些条文的话,就有必要制定着眼于劳动者与经营者之间的“独立劳动者”的新法。

 

关键词:分享经济 自由职业者 劳动法 反垄断法

 

分享经济监管:自治、效率和价值

 

[美]奥利•洛贝尔(美国圣地亚哥大学法学院Don Weckstein讲席教授)

 

内容提要:在世界范围内,创建大规模的多用户网络以及影响个体分享、消费、工作、交流的数字平台正在兴起。本文主要讨论如何监管分享经济,分析了诸如Uber和Airbnb等平台根据科斯定理在交易前、交易中和交易后三个阶段有潜力降低包括调研成本、交涉和决策成本、监控和执行成本等在内的交易成本。依赖于算法匹配定价与聚集用户数据的平台,包括评级和评论,可以随着时间推移显示出在降低交易成本和消费者信任以及满意度等方面的优势。同时本文描述了数字平台所采用的商业模式可能存在的潜在风险,包括对隐私、平等以及动态竞争的挑战。就共享经济公司而言,从区划到许可审批、雇员保护和消费者安全等方面也对监管提出不同挑战,监管机构必须考虑平台所面临的机遇以及因平台创新而使某些传统规定变得冗余的可能性。本文旨在帮助监管者和政策制定者考量如何规制共享经济平台。

 

关键词:分享经济 平台经济 交易成本 平台监管

 

平台经济中的弱势群体保护

 

[意] 圭多•斯莫尔托(意大利帕勒莫大学法学院教授)

 

内容提要:近年来,以平台经济、分享经济、P2P、协作经济等多种名称闻名的全新商业模式应运而生,其利用数字技术通过网络平台连接不同用户群体,助推资产与服务交易便捷化。这一商业形态和市场结构的剧变引发了一场激烈的讨论,即在双边B2C交易模式中采取的用来保护弱势群体的管制措施是否应当继续维持。人们普遍呼吁建立一个更为“平等的竞争环境”,这为重新考量监管范围及将监管责任下放给平台提供了有力的支持。本文对此提出质疑。平台经常利用标准化文本、体系结构和算法对包括需求方、供给方在内的用户施加影响,而市场机制多大程度上能自发地形成针对这一问题的解决办法尚未可知。本文第一部分旨在阐述平台缩小不平等性的原因,并解释为何这一结论未能充分考虑到许多相反的因素。第二部分则对网络平台所采用的条款进行检视,以此评估其是否映射出各方权利义务的不对等。本文认为在新兴交易市场中保护弱势群体利益至关重要,并提出些许建议。

 

关键词:平台 分享经济 弱势群体 利益保护


   

平台、信息和个体:共享经济的特征及其法律意涵

 

赵鹏(中国政法大学法治政府研究院副教授)

 

内容提要:对共享经济的法律回应需要从其基本特征出发,理解共享经济活动与现行法律体系不匹配的根源。共享经济以互联网平台为中心组织经济活动,这种经济活动组织形式的创新既可能服务于减少交易成本,也可能用于规避法律,法律层面的回应需要贯彻组织中立原则,根据立法的实质目标灵活调整规制方案,既激励创新,又防止监管套利;共享经济以信息利用作为核心控制手段,为个体间直接交易搭建了可信的环境,并展现了替代部分法律和监管措施的可能性,法律需要关注这种替代方案的潜力和局限,同时及时回应信息利用带来的新挑战;共享经济以个体间大规模直接交易为表现形式,模糊了传统法律中普通民事交易和经营活动的界限,由于这些交易持续且规模化地发生在陌生人之间,不应对其豁免适用相应的规制方案,法律应以是否利用闲置资源为区分标准,寻求新的类型化回应方案。

 

关键词:共享经济 互联网平台 信息利用 闲置资源利用 中立规制原则

平台革命、零工经济与劳动法的新思维 

 

丁晓东(中国人民大学法学院副教授)

 

内容提要:网络平台造就了零工经济的兴起,也给现行的劳动法带来了冲击与挑战。一方面,如果过于轻易地将劳动者与网络平台之间的关系都定义为劳动关系,那么这将带来一些不合理的负担。另一方面,如果将劳动者与网络平台之间的关系都视为非劳动关系,那么劳动者的有些权益将得不到保障。平台经济带来的冲击与挑战的根源在于劳动关系全有或全无的认定。在平台经济的劳动法规制中,应当改变这种认定劳动关系进而施加或豁免所有劳动法责任的进路,应当采取功能主义与反本质主义的劳动法规制进路。具体来说,应当对劳动法规制中的一系列责任进行功能性的分析,分析何种责任更应当适用于何种网络平台。从劳动法规制的整体理念上来说,应当对平台经济中的劳动问题采取一种“助推型规制”,应当努力在促进劳动力市场的良好运转与保护劳动者权益之间维持平衡。

 

关键词:网络平台 零工经济 劳动关系 劳务关系 助推型规制

 

理论前沿

 

实行行为概念的批判与解构

 

周啸天(山东大学法学院副教授)

 

内容提要:实行行为概念在域外与我国都经历了内容实质化与功能膨胀化的发展之路。经反思可知,在定义层面,实行行为的形式化定义存在颠倒入罪判断逻辑顺序的缺陷,而以危险为内核的实质化定义也面临危险时点难以划定的问题。在功能层面,其不具备预备与未遂、正犯与共犯的区分功能,也不具备对偶然性事件的出罪功能,以及解决结果提前实现问题与原因自由行为可罚性问题的功能。预备与未遂的区分是结果判断问题,正犯与共犯的区分是犯罪支配划定问题,偶然性事件的出罪是因果关系中的相当性问题,结果提前实现是主观归责问题,原因自由行为的可罚性是责任评价问题。同时,实行行为概念在我国并不具备坚实的实定法基础,其所承担的犯罪类型化功能与因果关系起点功能则能够分别被危害行为与刑法中的行为所承担。实行行为概念遮蔽了对具体问题的独特思维方式,徒增概念泡沫,成为一个名副其实的“黑箱”,鉴于以上原因,实行行为概念应当被取消。

 

关键词:实行行为 因果关系 危害行为 构成要件行为

 

未成年人致人损害的规范逻辑与立法选择

 

李晓倩(吉林大学法学院讲师,吉林大学司法数据应用研究中心研究员)

 

内容提要:我国未成年人致人损害制度的法律文本与司法实践之间呈现出显著的背离,现行法律规范处于失灵状态。在实体法维度上,未成年人致人损害责任主体的确定,既需要考虑制度的体系性制约,又需要顾及中国固有的社会文化,实现未成年人保护和受害人保护的平衡;在程序法维度上,诉讼构造的设计需要以实体法为基础,遵从当事人处分原则。基于此,我国“民法典侵权责任编”应将未成年人致人损害的责任主体确定为监护人,并规定未成年人可承担公平责任;在诉讼构造上,监护人为适格被告,例外情况下基于受害人的选择,监护人与未成年人均作为被告时,构成普通共同诉讼。

 

关键词:未成年人 民事责任能力 归责原则 诉讼构造

 

环球评论

 

美国政府信息公开申请的商业利用及其应对

 

高秦伟(中央财经大学法学院教授)

 

内容提要:美国联邦《信息自由法》在五十多年的适用中遭遇到了一些批评,如行政效率低下、信息提供不完整、法院未能对行政机关的保密主张展开有效监督等。但最为值得关注的是,新闻媒体机构认为政府信息多被企业所申请并展开商业利用,有悖于公平获取信息的立法目的。美国学界与实务界人士主张联邦行政机关限制商业性申请的作法并不合理,应当综合运用、完善现有机制并因应新技术发展而建立新机制作为解决问题的方案。首先,法院应当充分利用判决的优势,结合个案平衡商业秘密和公共利益的关系,确保企业信息不被非法获取,进而提升政府掌握各种信息、作出合理决策的能力。其次,应进一步研究建立合理的收费制度。考量的因素包括申请者申请信息的权利保障、申请者承担必要的成本以及行政机关的成本。再次,完善和创新主动公开制度。主动公开可以大量减少申请信息公开的数量,让行政机关释放更多的信息并提升其经济价值,未来应考虑借助网络和信息技术,实现和数据开放机制的融合与创新。

 

关键词:政府信息 商业利用 主动公开 商业秘密 平等获取信息

 

国际法研究

 

涉公共利益知识产权投资争端解决机制的反思与重构

 

何艳(中南财经政法大学《法商研究》编辑部副编审)

 

内容提要:尽管投资者—国家争端解决机制(ISDS机制)和世界贸易组织(WTO)争端解决机制各自具备解决知识产权投资争端的比较优势,但是投资者与东道国之间涉公共利益知识产权投资争端解决的实践表明,这两种机制均非投资者寻求救济的最佳途径:ISDS机制下的仲裁庭容易忽视知识产权投资的特殊性、弱化涉案知识产权国际条约的解释、缺乏对涉公共利益知识产权争端敏感性的公平考量,以及忽略知识产权争端的专业性;WTO争端解决机制则只能解决涉公共利益知识产权投资争端的前提问题,且其对个案的司法解释和裁决不具普遍约束力,解决涉知识产权投资争端的实践和能力亦有限。我国投资者在“一带一路”沿线国家的知识产权投资面临着巨大的公共利益风险,基于涉公共利益知识产权的特殊性以及涉公共利益知识产权投资争端的敏感性和专业性,有必要针对涉公共利益知识产权投资争端构建专门的争端解决机构和机制。

关键词:公共利益 知识产权 投资争端 ISDS机制 WTO争端解决机制 SSDS机制

 

马克思主义法学专栏

 

司法文件的中国特色与实践考察  

 

郭松(四川大学法学院副教授)

 

内容提要:司法文件是中国司法的独特现象,它的长期存续有着内在的原因与外在的支持,并随着中国的政治发展、社会变迁与法治转轨而经历了动态的演变。各种类型的司法文件共同构成了一个有机联系的文件体系,发挥着契合于中国特定政治与司法环境的独特功能。尽管司法文件输出了较强的治理绩效,从多个方面提升了中国司法体系的有效性与合法性,但它在运行中也表现出了一系列内在矛盾、冲突与紧张,聚集着制约司法现代化展开的负面因素。在可预见的未来,中国司法体系的运行与发展仍离不开司法文件,尽管其作用可能会下降。因此,当前的问题可能不是要抛弃或摆脱司法文件,而是怎样发挥其正面效应而抑制其负面效应。这就要求我们以一种主体性而非“他者化”的视角,从事实层面深刻理解与全面把握司法文件的现实逻辑。

 

关键词:司法文件 治理技术 中国司法 内在逻辑

 


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