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《华东政法大学学报》2018年第4期

来源:《华东政法大学学报》 作者:匿名 日期:2018-07-26 20:37:54 浏览:1520


 

从法律委员会到宪法和法律委员会:体制与功能的转型

 

韩大元  中国人民大学法学院教授

目 次

一、法律委员会的历史沿革

二、宪法和法律委员会的设立背景与意义

三、宪法和法律委员会的运行机制与功能

摘 要 全国人大法律委员会,其前身为1954年宪法设立的法案委员会,主要负责法律草案的统一审议。2018年通过的宪法第44条修正案将该委员会更名为宪法和法律委员会,使其在功能上转变为具有合宪性审查与法律草案审议功能的综合性机关。为了有效衔接相关职权与功能,切实推进宪法监督与实施,更名后的宪法和法律委员会应通过一定的机制,尽快合理分工法律审议与合宪性审查职能,严格区分合宪性审查与合法性审查之间的界限,抓紧建立健全配套的合宪性审查程序与机制。

关键词 法律委员会 宪法和法律委员会 宪法监督 合宪性审查

 

全国人大宪法和法律委员会的功能与使命

 

范进学 上海交通大学法学院教授、法学博士

目 次

一、从“法律委员会”到“宪法和法律委员会”之修宪目的

二、全国人大宪法和法律委员会的功能定位

三、全国人大宪法和法律委员会的使命

摘 要 《宪法修正案》将全国人大法律委员会更名为全国人大宪法和法律委员会,既符合中央关于深化党和国家机构改革的精神,也符合我国的宪法规范与宪法设计,对于落实党的十九大提出的“加强宪法实施与监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威”的要求则具有重大现实意义与实践价值。宪法和法律委员会作为今后我国合宪性审查的专门机构,将担负起推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传的重要使命。

关键词 宪法修改 宪法和法律委员会 功能定位 使命

 

论法规备案审查与合宪性审查的关系

 

胡锦光 中国人民大学法学院教授、法学博士

 

目 次

一、法规备案审查及其功能

二、我国合宪性审查体制及启动机制

三、法规备案审查与合宪性审查的衔接关系

 

摘 要 法规备案审查是具有中国特色的一项保障社会主义法制统一性的制度,我国目前形成了五套法规备案审查机制。法规备案审查的功能包括合宪性审查、合法性审查和适当性审查。我国建立了具有中国特色的合宪性审查制度,合宪性审查的主体仅限于全国人大和全国人大常委会,除法规备案审查外,启动合宪性审查程序的主体还包括特定的国家机关提出“要求”和其他社会主体提出“建议”。在推进合宪性审查工作过程中,必须厘清法规备案审查与合宪性审查、合宪性审查与合法性审查之间的关系。

 

关键词 法规备案审查 合宪性审查 合法性审查 适当性审查 宪法监督

 

宪法和法律委员会规范合宪性审查的程序类型

 

田 伟  中国人民大学法学院、慕尼黑大学法学院博士研究生

 

目 次

一、程序类型设计的整体思路

二、抽象规范审查

三、具体规范审查

四、宪法诉愿

摘 要 全国人大宪法和法律委员会成立后,推进合宪性审查工作的重心应当转向程序类型的建构。未来由宪法和法律委员会承担的合宪性审查职能,应以规范审查为主要内容,审查对象应扩大至法律,且应以事后审查为主。具体而言,可以设置的程序类型有抽象规范审查、具体规范审查和宪法诉愿三种。抽象规范审查在实践中作用不彰,又有可能成为政治争议的延伸;具体规范审查实现了合宪性审查机关与法院的联动,是比较有效的程序类型;现阶段宪法诉愿的对象应当限定为法规范,而不包括司法裁判。

关键词 宪法和法律委员会 抽象规范审查 具体规范审查 宪法诉愿

 

什么是数据权利?——从欧洲《一般数据保护条例》看数据隐私的保护

 

丁晓东  中国人民大学法学院副教授、法学博士

 

目 次

一、《条例》鸟瞰

二、《条例》述评:数据的人格权与财产权保护

三、人格权进路与隐私权进路的利弊

四、数据隐私的重新思考:消费者预期与风险规制

五、结语

 

摘 要 欧洲《一般数据保护条例》是全球个人数据保护的最重要立法之一。通过对该条文的分析,可以发现该法案采取了强化数据主体对个人数据控制的导向。通过对赋予数据主体的数据隐私权的分析,可以发现这种权利同时具有人格权与财产权的特征,其边界并不清晰,也并不一定能实现立法者所期望实现的目的。保护隐私权益,应当更多采取公法风险规制与消费者法保护的框架,而不是寻求一种具有确定性边界的隐私权或个人信息权。这是因为,数据隐私必须放在特定的语境与社群中才能理解,只有结合具体语境与社群中的信息流通,才能准确思考隐私的边界与个人数据流通的合理性,才能对相关权利进行合理的界定。

关键词 《一般数据保护条例》  数据隐私 数据权利 语境 风险规制 消费者保护

 

欧盟个人数据保护的“后隐私权”变革

 

刘泽刚  西南政法大学副教授

 

目 次

一、欧盟个人数据保护权的由来与内容

二、后隐私权变革:个人数据保护权兴起的多重意义

三、欧盟个人数据保护权的局限

四、欧盟个人数据保护权对我国的启发意义

 

摘 要 个人数据保护权的兴起是大数据时代法制发展的新动向。在欧盟范围内,个人数据保护权取代隐私权,成为信息隐私保护和数据保护法制重构的首要权利。个人数据保护进入“后隐私权”时代。与强调消极防御的隐私权不同,个人数据保护权具有鲜明的主动防护特征。与人格权、信息自决权相比,它的规范内容更加确定。欧盟力推个人数据保护权兼具浓厚的法律和产业背景。棱镜门事件后,个人数据保护权的影响力突破区域局限,对全球大数据时代相关市场和法律规范重构发挥重大作用。然而,个人数据保护权也不是没有成本的制度设置,运用不当可能拖累互联网经济发展,甚至会产生保护主义的过度防御问题。我国应对欧盟个人数据保护权的效应进行综合研判,可在规范基础、制度结构和法律形态方面对其进行适当借鉴,但不宜盲目照搬其立法形态。

 

关键词 个人数据保护权 隐私权 人格权 信息自决权 个人数据保护法

 

自动驾驶汽车事故:责任归属、

法律适用与“双层保险框架”的构建

 

付新华  吉林大学博士研究生

 

目 次

一、从驾驶员到自动驾驶汽车:控制与责任的转移

二、产品责任的适用困境及可能产生的负面效应

三、制造商的责任缓解与风险分担:自动驾驶汽车行业的“双层保险框架”解析

四、我国自动驾驶汽车安全检查标准及“双层保险框架”的构建

五、结语

 

摘 要 当前各国立法均规定了驾驶员的注意与接管义务,并在其违反义务、发生事故时承担责任。然而,当车辆的控制权逐渐由人类驾驶员转移到自动驾驶汽车时,事故责任也会随之转移,自动驾驶汽车制造商将承担更多的产品和严格责任。现行产品责任框架既不利于制造商,也不利于受害者进行索赔,并会阻碍自动驾驶汽车的使用和推广。我国可借鉴美国核能行业的“价格—安德森法案”,创建自动驾驶汽车行业的“双层保险框架”;制造商每年需按比例缴纳“第一层”和“第二层”责任保险,以缓解其责任成本和简化受害人的索赔程序;同时修订《道路交通安全法》和《强制保险条例》,建立自动驾驶汽车的车辆安全检查标准,以“道路交通事故社会救助基金”为基点构建“双层保险框架”。

 

关键词 自动驾驶汽车 侵权责任 产品责任 “双层保险框架”

 

党政机构合署合并改革的若干问题研究

秦前红 武汉大学法学院教授

陈家勋  武汉大学宪法与法治国家研究中心助理研究员

 

目 次

一、党政机构合署合并问题的研究现状

二、合署合并改革存在的若干问题探讨

三、结语

 

摘 要 党政机构的统筹设置是新时期机构改革的发展方向,但目前学界对党政机构合署合并的研究尚显匮乏,且行政学、管理学的研究居多,法学方面的研究极少。在整理学界研究成果的基础上,就改革中存在的一些问题展开探讨,如改革对象的界定,党政关系的变化,党内法规的影响,改革后机构内部关系的处理,内部领导机构和领导制度的协调,机构上下级之间、同级之间的关系处理等。

 

关键词 机构改革 党政关系 合署办公 合并设立

 

审判中心主义视域下的唐代司法

 

郑显文  上海师范大学哲学与法政学院教授、博士生导师

 

目 次

一、唐代“天下之法”观念确立了司法官员独立审判的传统

二、唐代“试判”考试训练了司法官员审断案件的能力

三、唐代三审立案制使司法官员在审理阶段参与诉讼程序

四、唐代诉讼审判须经过严密的司法推理和论证

五、唐代的审判监督制和错案追究制保障了裁判公正

 

摘 要 唐代作为中国古代法治清明的时期不是偶然的现象,而是唐代构建以审判为中心司法模式的必然结果。唐朝初年,以唐太宗为首的统治集团提出了“天下之法”的概念,对司法官员的选任实行“试判”考试,提高了司法官员审断案件的能力,初步确立了司法官员独立审判的传统。为了实现审判公正,唐代在诉讼程序上作了许多制度上的创新,制定了三审立案的审核制,实行逐级诉讼不受审级的限制,案件审判须经过严密的司法论证,实行错案责任追究制,注重对诉讼审判活动进行监督,从而提高了审判的质量,有效预防了司法腐败和冤假错案现象的发生。

 

关键词 唐代 天下之法 审判中心主义 试判 错案追究制

 

司法商谈机制的构建及其功效

 

马靖云 南京大学法学院博士后流动站研究人员

 

目 次

一、司法缘何引入“商谈机制”

二、司法商谈机制的构建指向

三、司法商谈机制的功效分析

四、结语

 

摘 要 “以审判为中心”不等于“以法官为中心”,司法审判并非法官的独角戏,司法裁决结果的合理性与正当性绝非法官的一己之力所能成就,它应该来自司法参与主体之间充分的商谈沟通与协作。司法商谈机制以一种全新视角诠释了司法的目标与意义,完善了司法权的合法性,解决了司法裁决的合理的可接受性,并促成了实体正义与程序正义的有机统一,能够迎合和满足中国现实语境下人们对于司法正义、民主、参与、自由的新需求。

 

关键词 司法商谈机制 交往理性 合法性 可接受性 共识性正义

 

民法典编纂中商事担保的立法定位

 

刘  斌  中国人民大学法学院博士后研究人员、法学博士、副教授

目 次

一、现行法对民商事担保的规制立场

二、商事担保问题的类型属性与分析框架

三、商事担保与民事担保的规范类型与差异

四、我国民法典中商事担保的规范地位

五、结论

 

摘 要 就民事担保与商事担保的关系而言,我国现行立法从形式上采用民商合一的立法技术,从实质上采用一体规制为主、区分规制为辅的规制立场。我国学者对商事担保所展开的讨论,实则包括纯粹商法学理论问题与商法规范问题两个层次,商事担保规范问题又可进一步区分为具体担保制度的解释与完善问题、商事担保的法典地位问题。纯粹商法学理论问题的争议并不直接影响商事担保制度的解释与完善,也不直接决定商事担保的法典地位。我国现行法上的担保规范可分为纯粹民事担保规范、纯粹商事担保规范与复合性民商事担保规范。基于上述三类规范的现状,无论采用何种形式进行规范均不存在过多的立法技术困难,也不会造成司法适用上的困难。唯基于惯性原理,我国民法典宜采用在规范形式上对商事担保与民事担保进行合一规定。

 

关键词 商事担保 民法典 立法技术 民商合一

 

营救者损害的刑法归责研究

王焕婷 扬州大学法学院讲师、法学博士

目 次

一、问题缘起

二、可否排除归责之主张

三、营救者损害的正当归责结论及依据

四、余论

 

摘 要 在处理为排除风险而陷于此风险并遭受损害这一营救者损害的刑法归责问题上,被害人同意无效理论并未提出要归责于行为人的实质理由,被害人自我负责原则理论架构先天不足,其归责于营救者的结果也导致刑法规范效果偏差、法益保护不平等及对行为人的不公正优待。从此三个向度对因果关系之“相当性”做规范性考量,营救者损害情形正当的归责结论应是,即使被害人陷于风险是义务行为,仍由行为人对其遭受的法益损害结果负责;法益衡量不应是对行为人归责的限制、补充原则。被害人陷于或维持风险并非为排除风险,是否属异常情形,应考虑刑罚的预防功能能否有效发挥,具体可从行为人能否预见角度分析行为人对结果的负责性。

 

关键字 营救者损害 相当因果关系 被害人同意 被害人自我负

 

“书面审”抑或“开庭审”:我国刑事速裁程序审理方式探究

 

贾志强 吉林大学法学院助理研究员,吉林大学社会学博士后研究人员

目 次

一、问题的提出:我国刑事速裁程序可否采用“书面审”

二、实体维度:刑事速裁案件尚未“轻微”到书面审理的程度

三、程序维度:审前阶段被追诉人的权利保障未达到省略庭审的程度

四、当务之急:刑事速裁案件庭审程序之完善

五、结论

摘 要 自刑事速裁程序试点以来,我国学界和实务界对是否应省略庭审程序即采用书面审理方式存在争议。在刑事一体化的理论视野下,基于与域外处罚令程序的对比,我国速裁程序目前并不具备“书面审”的条件。从实体维度来看,速裁程序所适用的案件尚未“轻微”到可以书面审理的程度,处罚令程序的案件适用范围在某种程度上是与我国治安管理处罚程序大致相当,速裁程序采用“书面审”有违比例原则。在程序维度上,速裁程序审前阶段对被追诉人的权利保障还未“充分”到足以省略庭审的程度,庭审程序在保障和核查被告人认罪认罚及程序选择的自愿性等方面仍具有重要的“把关”作用。当务之急乃进一步完善速裁案件的庭审程序,而非将其省略。首先,在宏观认识上应明确开庭审理对于速裁程序的意义;其次,在微观操作层面应重塑开庭审理的具体方式。

关键词 刑事速裁程序 处罚令程序 书面审理 开庭审理

 

以“法律”语义演变标记的中国法制近代化探究

——以来华传教士文献、清末日译法律工具书为依据

 

孟广洁  厦门大学讲师

目 次

一、引言

二、“法律”语义的近代化源起

三、“法律”语义的近代化定型

四、“法律”语义演变标记中国法制近代化进程

五、小结

 

摘 要 “法律”语义的演变过程能够标记中国法制近代化进程。从词源上来说,“法律”是中国本土化词语,但是其语义却在外来法律文化的冲击之下,发生了两次重大演变。第一次演变是在18世纪末19世纪初,马礼逊、卫三畏等传教士将西方工业革命后的文明引入中国,将古汉语中的“法律”与西方“law”的语义对应起来,打破古汉语“法律”语义的封闭系统;第二次演变是在19世纪末20纪初清末法律移植的过程中。随着大量日本法律工具书被译介到中国,“法律”语义再一次演变并得到当时社会自上而下的认同,影响极其深远,“法律”语义完成了近代化定型。“法律”作为最为核心的法律术语之一,准确细致地描写其语义近代化演变过程,对于正确认识和评价中国法制近代化,具有重要意义。

 

关键词 “法律”  语义演变 传教士文献 清末日译法律工具书 法制近代化

 

话语分析方法在司法研究中的功用

——以“司法理性化”为规范目标的考察

 

杨 帆  吉林大学法学院、理论法学研究中心讲师,社会科学博士、哲学博士

 

目 次

一、导言

二、法律话语分析的法哲学基础

三、法律话语分析的实证化研究方法

四、语篇分析——话语分析如何在实践中促进司法理性化

五、代结语

 

摘 要 以审判为中心的司法改革在司法理性化方面提出了更高的要求,需要学界探索新的研究方法来推进这一过程。话语分析是司法社会学的重要方法,它的研究对象是围绕司法审议的话语行为,目标是对司法审议的理性化情况作出评价。在法哲学源头上,它可以溯及哈贝马斯和福柯的理论,两者分别形成了“理性主义”与“权力视角”两种法律话语分析的流派,并在实证研究领域发展出不同侧重的方法。在批判性梳理法律话语分析的理论渊源与实证方法基础上,本研究将其综合性地运用到我国司法审议的实证研究中,以若干语篇分析为例说明其作用,进而主张此种方法在我国司法改革的语境下可以为完善庭审程序、实现司法理性化提供规范指引,值得进一步的挖掘和探索。

关键词 话语分析 司法审议 理性化 权力关系

 

论民事司法中类推适用的过程

——以融建公司诉韩冬案为例

 

钱炜江  浙江财经大学法学院讲师、法学博士

 

目 次

一、涵摄失败的检验过程

二、规范的可类推性判断的判断过程

三、事实的可类推性的判断过程

四、结论

 

摘 要 我国民事司法实务中的类推适用与英美法系的案例比较大不相同,是一种大陆法系式的类推。这种类推的过程大致可以包括“涵摄失败”“规范的可类推性判断”“事实的可类推性判断”三个阶段。但这个划分对于具体司法而言仍然失之过粗而缺乏可操作性。因此可以借助对于“融建公司诉韩冬案”案情的具体分析,细化对于民事司法中的类推适用过程的研究。首先,在“涵摄失败”阶段应特别注意区别两种不同类型的类推即“请求中的类推适用”以及“抗辩中的类推适用”。在此基础上应特别注意各种解释要素在确定涵摄失败中所发挥的作用。其次,在“规范的可类推性判断”阶段则应当将判断分为两个步骤即对“原规范”的可限缩性判断和对于“类推规范”的可扩张性判断。最后,在“事实的可类推性判断”阶段中则应当注意运用学者观点对于“类推规范”的特征进行展开,以便进行相似性比较。

关键词 类推适用 涵摄 目的论限缩 相似性

 

论惩罚性赔偿在合同纠纷处理中的适用

 

肖 爽   大连海事大学法学院博士研究生

 

目 次

一、引言

二、惩罚性赔偿的发展

三、惩罚性赔偿的功能及作用

四、我国惩罚性赔偿的立法状况及特点

五、惩罚性赔偿在合同纠纷处理中的适用

六、结语

 

摘 要 惩罚性赔偿制度历史悠久,在英美法系国家应用比较广泛,在大陆法系国家也越来越受重视,我国立法及司法实践上有逐步扩大适用的趋势。但仍存在适用范围较窄、标准不明确等问题。2017年3月通过的《民法总则》,提出了“弘扬社会主义核心价值观”,明确了诚信原则。《合同法》作为民法重要组成,应体现民法变化,当前市场经济高速发展,在合同领域由于违反诚信原则而引发的纠纷越来越多,在合同纠纷处理中适用惩罚性赔偿,对于维护交易安全,避免刑罚过度介入合同领域,建立诚信社会、弘扬社会主义核心价值观,将起到更好的作用,也提供了一个解决问题的方法和思路。

关键词 惩罚性赔偿 合同纠纷 适用 

 


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