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《法学论坛》2018年第4期

来源:《法学论坛》 作者:匿名 日期:2018-07-08 19:25:47 浏览:1615

2018年《法学论坛》第四期文章摘要

现代化、改革开放与经济法的生成

张守文(北京大学法学院)

摘要:中国40年的改革开放,对现代经济法制度的生成具有直接影响,对此有必要着重从现代化的维度,在“现代化--改革开放--经济法”的分析框架下展开研究。正是基于对现代化目标的追求,国家才不断进行改革开放,推进“制度的现代化”,并使现代经济法得以生成,因此,实现现代化既是推进改革开放与经济法生成的共同前提和连接点,也是改革开放与经济法生成的目标和媒介。从现代化的维度反思改革开放过程中经济法制度生成的逻辑,有助于理解构建现代经济法制度的必要性,以及经济法推进国家治理现代化的功能和特殊重要性,也有助于丰富经济法的发生论,推进相关的"发展理论"的研究。

关键词:现代化;改革开放;经济法制度生成

 

改革开放40年我国法治建设中的权利认知与法律实践

李晓安(首都经济贸易大学法学院)

摘要:权利是现代法治的核心要素,以权利为中心是近现代法治发展的标识。我国法治发展中对权利发现、权利发展、权利实践回归到法律功能的认知,体现了我国法治发展的历时性与共识性特征。而我国独特的权利认知障碍背景,以及无权利即无改革更无市场经济的宏大命题,使我国权利认知与法律实践体现出我国法治建设自身的独特特征。其中,权利义务是否总是互为存在的法哲学之问,引发了“权利法学”大潮;权利义务本位之争对现行法律体系的构建产生深远影响;权利权力关系定位明晰法治政府的制度路径;转型期权利认知的法律实践与改革开放同行。对权利的认知与实践,反映了我国自我意识、自我约束、自我发展的法治建设路径,折射出改革开放的时代变迁,体现出中国道路与中国品质,并使之成为中国法治特色。

关键词:权利认知;权利义务;法律实践

 

法治中国的历史演进——兼论依规治党的历史方位

叶海波(深圳大学港澳基本法研究中心)

摘要:改革开放以来,国家现代化建设分别遭遇如何实现行政权合法化、法制统一、执政法治化和宪法至上等系列问题,法治中国建设随着这些问题的呈现而渐次推进,先后经历行政法治、立法法治和政党法治的阶段,正在迈向宪法政治。法治中国历史演进的实践表明,无论是依法治国还是依规治党,均必须坚持宪法至上,恪守宪法原则,协同一致,迈向宪法政治。

关键词:法治中国;行政法治;立法法治;政党法治;宪法政治

 

法律互鉴是构建人类命运共同体之良方

刘风景(华东政法大学政治学与公共管理学院)

摘要:法律互鉴、法律移植兼跨国内法治与国际法治,是联通国内法治与国际法治的桥梁纽带,也是构建人类命运共同体的有效方案。法律移植坚守主权国家立场,强调特定的主权国家在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律,使之成为本国法律体系有机组成部分。法律移植必须根据本国的实际需要进行调整、改造。世界各国的法治建设状况复杂多样,一个主权国家应秉持客观、开放、宽容的心态,虚心学习吸收他国有益的法治经验。坚持走自己选择的法治道路,为全球法治建设提供中国智慧,就是对构建人类命运共同体的贡献。

关键词:人类命运共同体;法律移植;国内法治;国际法治

 

“一带一路”建设中争端解决机制研究——兼及涉外法律人才的培养

胡晓霞(西南政法大学比较民事诉讼法研究中心)

摘要:完备有效的争端解决机制对“一带一路”建设将产生巨大的推动作用。目前的单一性争端解决机制和多元兼容性争端解决机制因为相关条约和法规制定滞后、双边和多边合作法律机制欠缺、国际司法合作交流机制缺失而没能发挥出应有的作用,亟待良性的改进。欲完善“一带一路”建设中的争端解决机制,统一且多元的模式应成为必选项;在具体层面,应积极推进建立沿线各国法律共享平台以及沿线各国国际调解中心和国际仲裁院,应积极探索争端解决的线上方式并应加强对相关涉外法律人才的培养。

关键词:“一带一路”;争端解决;涉外法律人才

 

区域贸易协定中的竞争章节研究

闻韬(北京大学法学院)

摘要:经济全球化、贸易自由化背景下,市场和竞争愈发国际化,企业的限制性商业做法和违反竞争行为随之增多且出现跨国特征,此时如果缺乏一个有效的国际协调法律框架,这些反竞争行为势必会损害市场效率,不利于全球经济的长远发展。20世纪末21世纪初,关于竞争政策的议题曾进入WTO框架讨论,最终以失败告终。近年来,各国纷纷转而通过区域贸易协定实现区域内的竞争政策合作,并取得了一定成果。通过对区域贸易协定中竞争章节的内容规定、实践运用、现有缺陷的研究不仅有利于加强区域内竞争政策协调机制的构建,同时对我国开展竞争政策的区域合作有较强的现实意义。

关键词:区域贸易协定;竞争政策;竞争章节

 

关于我国土地承包经营权及其流转的法律思考

李哲(山东理工大学法学院)

摘要:推动土地承包经营权的流转是下一步我国土地制度改革的重点。但就目前而言,我国《物权法》《农村土地承包法》以及《土地管理法》对土地承包经营权及其流转的规定还存在不足和矛盾之处,成为土地流转的制度障碍。《农村土地承包法》在修改时应当坚持土地承包经营权的物权性质进行制度设计,《土地管理法》应当完善土地承包经营权登记制度。土地承包经营权的流转要区分债权方式和物权方式。取消转包流转方式,以出租涵盖转包方式;互换和转让只能限于本集体经济组织成员之间进行且要采登记生效主义,必须进行物权登记。转让方式要赋予集体经济组织优先权。只有“四荒”土地可以由集体经济组织以外的民事主体承包,且是基于承包合同而生之债权,不能取得土地承包经营权。

关键词:土地承包经营权;流转方式;登记

 

论刑法中的“泛亲友关系”

张阳(郑州大学法学院)

摘要:我国刑事法律中,近亲属之外的泛亲友关系对相关犯罪的定罪量刑逐渐产生影响,并呈现出轻缓趋势,但整体看来有关规定相对零散、范围界定较为模糊。在宽严相济刑事政策下,泛亲友关系的范围有扩充空间,但应当坚持罪责刑相适应原则,在共同生活的熟人范围内做出符合常情常理的判断。作为从宽调节的情节,泛亲友关系的量刑规范设计上应结合其他法定情节,以刑事指导案例的形式固定以指导司法实践。

关键词:泛亲友关系;量刑轻缓化;扩大化;量刑规范

 

论我国侵权法中作为义务的认定机制

张玉东(烟台大学法学院)

摘要:不作为侵权的构成以作为义务的违反为前提。在我国制定法上,作为义务存在的依据包括显性规定、具体化的隐性规定及一般性的隐性规定。这种规范模式在作为义务的规定上存在法律漏洞,并未为法官提供足够明确的裁判指引;司法实践中关于作为义务的认定也存在判决说理不充分、法律适用不统一等问题。为解决上述问题,在立法上,我国应于未来民法典侵权责任编设置作为义务的一般性规定;在司法上,法官应于判决中充分阐释其法律适用的理由,最高人民法院应适时发布司法解释及指导性案例以实现法律适用的统一。

关键词:不作为侵权;作为义务;法律规定;法律漏洞;司法解释

 

“领域法”范式适用:方法提炼与思维模式

刘剑文  胡翔(辽宁大学法学院;北京大学财经法研究中心)

摘要:“领域法”范式开辟了法学研究、法律思维和法治治理的新路径。将“领域法”范式作为“领域法学”理论的核心要件,是研究法律现象的重要工具。秉承“问题界定--规范提炼--调整适用”的逻辑方法,“领域法”范式能彰显其立论理性与实践价值并重的实际效能,对现实问题之妥适解决大有增益。与之同时,为“领域法”范式总结一般体系与适用条件,将为“领域法”提供合理性与正当性的智识支撑。依照“领域法”范式所生发的思维模式,亦有助于推动我国社会科学研究方法与法学教育的转型发展。

关键词:“领域法”范式;问题导向;方法适用;思维模式

 

"领域法学":法理视野与话语共建

佘倩影(北京工商大学法学院)

摘要:肇始于因应中国社会发展需要、共建法学知识共同体话语的理论关怀,领域法学从"社会-法学-学科"三重问题视野出发,通过构建兼具实用性格和形式性格的复合法学类型,助力于形塑与社会现实相适应的法学知识类型;通过综合运用"领域性整合"理论模式、"问题-经验-逻辑"一体化实用型思维以及立体化解释与应用体系,来构造一种包容性范式,助推法学研究范式的有机整合;通过创设平等、开放、交叉、协同的学科"商谈场域",助益于激发学科之间的"交往理性"、推动学科互补融合。由此,领域法学探索出一种法学融合发展的新进路,并旨在与既有法学研究理论一道,为塑造法学知识共同体的共洽话语提供更多创新性的理论资源。

关键词:领域法学;法学知识共同体;复合类型;包容性范式;商谈场域

 

领域法思维与国家治理的路径拓补

侯卓(中南财经政法大学法学院)

摘要:新兴领域立法强调整合思维,熔多元规范于一炉,以"去抽象化"方式回应现实需求并实现内部逻辑自洽。领域立法的异质性要求执法过程更为精细,针对不同调整对象设置差异化权义结构,调节方向和力度随时空条件变化而保持弹性。新兴领域的纠纷处理兼具法律技术和领域知识的专业性,应适时考虑设置专门合议庭、专门法庭或专门法院,破解事实认定和法律适用的双重难题。领域法思维指引下的立法、执法和司法也要遵循一般法理和基本规律,与部门法思维发挥合力,共促国家治理现代化的实现。

关键词:领域法;立法模块化;执法精细化;司法专门化;治理现代化

 

领域法学研究的三个核心问题

王桦宇(上海交通大学凯原法学院)

摘要:自法学界开始提出领域法学的研究方法论以来,关于领域法学的探讨和争鸣愈加热烈。在这其中,有三个核心问题非常重要。第一个问题,领域法学是什么?领域法学是针对综合法律现象进行"类型化"研究的方法论,不是独立学科论,也并非弱化部门法或超越部门法论。第二个问题,领域法学为什么?领域法学在功能面向上"双轮驱动",在理论上顺应法学研究现代化和方法创新的需求,在实践上为深化改革和推动法治建设解决具体命题。第三个问题,领域法学做什么?领域法学并不主张"泛领域化"的法学研究,认为需要在国家改革发展的前瞻和重点领域进行"有的放矢",供给包括立法、执法和司法在内的理论资源和智识支撑。领域法学是一种立基于"问题意识"的研究方法,是新时期推动中国法学理论研究和法治建设事业的思维创新和重要力量。

关键词:法律现象;领域法学;部门法学;财税法学;研究范式

 

从粗放到精细:我国财产申报类型与申报时间的重构与设计

乔亚南(中共广东省委党校法学教研部)

摘要:目前,我国在保持反腐高压势头的同时积极建章立制,确立反腐长效机制。公职人员财产申报制度对于反腐防腐有治本之效,有必要借鉴域外法治经验,建设适合我国国情及反腐实际的财产申报制度。申报类型及申报时间的设计是财产申报制度的重要内容,我国现行制度设计尚显粗犷,存在诸多问题,相关理论探讨还不够充分,还不足以支撑立法建制,应当进一步深入研究并提出精细化设计方案以供立法决策参考。申报时间的设计应结合不同的申报类型予以不同设计,并着眼于制度细节,才能灵活、合理、精准地实现反腐目的。应坚持"面线点相结合"、"法定申报和指定申报相结合"和"常规申报和特别申报相结合"的原则,并分别从任职申报、现职申报、离职申报三种类型对申报时间进行精细化设计。

关键词:公职人员;财产申报;申报类型;申报时间;精细化设计

 

"同妻"权利保护的法律困境及其破解

景春兰(东莞理工学院法律与社会工作学院)

摘要:在我国,"同妻"是一个数量庞大且与日递增的隐秘社会群体,在婚姻家庭关系中她们的身心健康权普遍性地遭受到不同程度侵害,配偶权更是得不到保障。在既有制度框架内"同妻"无论是解除还是撤销婚姻关系,均存在制度性障碍。《婚姻法》不应忽视"同妻"这类特殊群体的权利保障诉求,未来《婚姻法》修订时应当通过将"性取向冲突"纳入认定夫妻"感情已破裂"的法定情形之中、将"性取向欺诈"纳入可撤销婚姻适用条件之中、重新界定"有配偶者与他人同居"的概念外延以及完善相关举证责任制度等方法与手段确保"同妻"群体生活在《婚姻法》的光辉之下。

关键词:"同妻";同性恋;性取向;可撤销婚姻

 

跨区域大气污染治理的法律路径——基于美国RGGI模式的思考

潘晓滨(天津财经大学法学院)

摘要:大气污染是我国当下环境治理的首要难题,鉴于大气污染的累积性与流动性特征,措施效果的关键取决于对重点污染物的有效控制和政府间的协调管理。跨区域联合行动以及重点污染物总量控制是推进大气污染治理的突破口。前者涉及到立法路径的选择以及各项基本制度的对接,而后者则是治理的重要手段之一。美国早年启动的RGGI项目是值得借鉴的,该制度将总量控制与交易融入到跨区域联合治理的规划与具体制度设计中,凭借自下而上地方合作路径实现对特定污染物的跨区域规制。当下,京津冀、长三角、珠三角等跨区域省份完全可以汲取RGGI的制度优势,实现对重点大气污染物基于市场机制的跨区域协调总量控制,以达成"1+1〉2"的区域一体化污染治理效果。

关键词:大气污染;跨区域制度安排;RGGI模式;排放交易;协同治理

 

信用卡诈骗罪量刑实证研究

文姬(湖南大学法学院)

摘要:由于恶意透支型信用卡诈骗行为具有不同于其他普通信用卡诈骗行为的量刑起点和法定刑幅度,所以应当分别计算这两种不同类型信用卡诈骗罪的基准刑。通过对2103个有效的信用卡诈骗罪被告人记录进行线性回归分析,分别得出恶意透支型信用卡诈骗罪、其他普通信用卡诈骗罪的罚金刑和自由刑的显著影响因素以及基准刑。观察这些量刑影响因素和基准刑,得出信用卡诈骗罪刑罚裁量具有诈骗数额绝对主导、刑罚大小对数增长、罚金数额量刑不规范的三个主要特征。根据这三个特征,提出信用卡诈骗犯罪的三个立法建议:基准刑应当由诈骗数额决定;减轻和统一轻罪的量刑,变刑罚的对数增长为线性增长;规范罚金刑的量刑影响因素。

关键词:信用卡诈骗罪;恶意透支;刑罚对数增长

 

论侦查讯问中的犯罪嫌疑人权利保障——基于审判中心诉讼制度改革的再思考

彭俊磊(山东大学法学院)

摘要:在"以审判为中心"的诉讼制度改革背景下,侦查阶段对于犯罪嫌疑人的权利保障尤为值得关注。其中,围绕口供而形成的"侦查讯问--口供--权利保障"这一攻防体系亟需改善,这既是犯罪控制与人权保障两种价值取向的要求,亦是当事人主义与职权主义两种诉讼模式交融之下的必然产物。当前我国侦查讯问中的人权保障尚显不足,集中体现于强势讯问与弱势防御所造成的失衡状态。侦查讯问过程中应当进一步落实犯罪嫌疑人的基本权利,规范侦查机关的讯问权,实现侦查讯问程序正当、人权司法保障与审判中心主义的有机对接,让犯罪嫌疑人的权利保障从"应然"走向"实然"。

关键词:人权保障;侦查讯问;程序正当;审判中心主义


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