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《法治现代化研究》2018年第3期

来源:《法治现代化研究》 作者:匿名 日期:2018-06-14 06:24:05 浏览:3697

《法治现代化研究》是经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊,国内统一出版刊物号CN32-1869/D,是国内专注法治现代化研究的学术期刊。期刊由南京师范大学和江苏省法学会主办,双月刊,逢双月出版。

 

1. 法官离职问题研究

李浩,南京师范大学法学院教授、中国法治现代化研究院研究员。

 

内容摘要:在当下的司法体制改革中,一些法院出现了法官因不愿意继续从事审判工作而离开法院去其他国家机关、社会团体、企业事业单位任职或者要求提前退休的现象。这一现象已成为社会关注的热点问题之一。法官离职包括辞职、缘起于本人的组织调动、提前退休三种情形。辞职与组织调动在离职后的去向上存在很大差异。工作压力大、收入低、尊荣感缺失是导致法官离职的主要原因。应当客观地判断是否存在法官“离职潮”,理性地认识法官离职与员额制改革、司法责任制改革的关系。员额制、司法责任制改革有助于把法官留在法院,随着改革的进一步推进,较大规模的法官离职现象 将成为历史。

关键词:法官离职 员额制 司法责任制 司法体制改革

 

2. 让法治成为发展核心竞争力重要标志的实现路径

 

内容摘要:让法治成为经济社会发展核心竞争力,是在更高层次上推进经济建设、政治建设、文化建设、社会建设和生态文明建设“五位一体”总体布局的必然选择。高水平全面建成小康社会,需要通过法治积极营造公平正义的良好环境,从而为市场建立规则,为社会确立导向,为行为树立标杆。法治核心竞争力的培塑是一个系统工程,需要从法治政府、法治经济、法治社会等多重维度上加以推进,其中涵盖立法、执法、司法、守法等各个层面。

关键词:法治 核心竞争力 公平正义 规则治理 系统工程

 

3. “一带一路”建设与复兴中华法系

王立民,华东政法大学法律学院教授,博士生导师。

 

内容摘要:中国历史上不仅出现过丝绸之路与中华法系,而且丝绸之路还助力造就了中华法系。唐朝的丝绸之路丰富了中华法系母国即中国法律的内容,促成了中华法系成员国的形成,唐以后的丝绸之路继续为中华法系的巩固和发展发力。今天,中国正在倡导、推进“一带一路”建设,也有学者在研究复兴中华法系。其实,这两者有关联,即“一带一路”建设有利于复兴中华法系母国和成员国 的形成;复兴中华法系,提升中国法治水准并发展相关成员国法治,也有助于推进“一带一路”建设,特别是可以把“一带一路”建设作为复兴中华法系的动力与平台。把这两者联系起来研究,会有利于取得双赢的效果。

关键词: 丝绸之路 “一带一路” 中华法系 中国法律史 法理学

4.“一带一路”背景下对外投资 PPP 项目的风险应对机制

孙南申,复旦大学法学院二级教授、博士生导师,澳门科技大学特聘教授。

 

内容摘要:本文主要讨论在“一带一路”背景下,中国企业在对外基础设施投资中如何应对面临的各类风险的问题,并从风险的预防措施、转移机制、救济程序三方面论述投资风险的应对机制。对于非商业风险或政治风险,投资者需要通过特别程序加以应对。同时,亦应建立风险管理机制,以预防对外投资中的商业风险。对于征收等政治风险,投资者可通过投资保险机制进行投资风险转移。应对投资风险,首先是防患未然,做好风险预防与管控。对因征收行为而产生的投资争端与利益损失, 主要的应对机制是运用国际投资仲裁程序加以解决与救济。

关键词:“一带一路”对外投资PPP 项目  投资风险 应对机制

 

5. 关于建立“一带一路”争端解决机制的思考

朱伟东,中国社会科学院西亚非洲研究所研究员,教授,博士生导师。

 

内容摘要:“一带一路”倡议自提出以来,已得到国际社会广泛认可,在实施过程中取得丰硕成果。但随着“一带一路”倡议的推进,大量民商事、投资争议也随之产生。因此,建立“一带一路”争议 解决机制十分必要。在建立“一带一路”争议解决机制时,必须考虑到“一带一路”倡议的特点以及中国与“一带一路”沿线国家争议解决机制的现状。“一带一路”倡议所具有的开放性、合作性和非机制性特点,决定了建立争议解决机制的路径应以改革和完善国内涉外民商事、投资争议解决机制为重点,同时加强与“一带一路”国家的双边和多边法制建设。在条件成熟时,中国主动提议构建专门的“一带一路”争议解决机制;中国与“一带一路”沿线国家争议解决机制的现状表明,在建立“一 带一路”争议解决机制时,应考虑建立以仲裁机制为中心、以诉讼为辅、同时以调解作为可选的前置程序的多元化争议解决机制。

关键词:“一带一路”倡议争议解决机制多元化仲裁 调解

 

6. 中国与“一带一路”沿线国家 BITs 争端解决条款研究——以投资者与东道国争端为视角

刘沁佳,华东政法大学国际法学院博士研究生。

 

内容摘要:“一带一路”是我国主动应对全球经济形势变化的重要决策。现实中,大多“一带一路” 国家的经济发展与法治状况不佳,为中国投资者带来巨大利润空间的同时,也带来了各种风险和挑战。BITs 是我国与“一带一路”国家最重要的投资协定形式,是保障我国海外投资利益的重要抓手。然而, 由于我国 BITs 普遍签订较早、条款设计不够精细,因而与现实需求脱节。其中,投资者与东道国的争端解决条款存在的问题尤为突出,不利于我国投资者主张权益。双边投资条约中,争端解决条款对于维护投资权益具有决定性作用,因此本文在研究较为成熟的 BITs 争端解决条款及其实践的基础之上, 对我国 BITs 争端解决条款的进一步改进、完善提出了相关建议。

关键词:“一带一路” BITs  投资争端解决国际投资仲裁 投资者 东道国

 

7.法律的社会形态:法律社会学的“无权力”范式

刘思达 著   邹  晴 译

刘思达,加拿大多伦多大学社会学系助理教授、美国律师基金会研究员;邹晴,复旦大学社会学系本科生。

 

内容摘要:自 1960 年代兴起的“法律与社会运动”以来,美国的法律社会学领域始终被权力 / 不平等范式所主导。本文基于法律的形式与实质的社会学差异,概述了一个不同于主流的权力 / 不平等范式的“无权力”的法律社会学研究范式。这一新范式继承了齐美尔和芝加哥社会学派的理论传统,不以权力关系和不平等现象来分析法律系统,而是依据其社会形态,或者说是依据建构法律系统的空间全景和时间性的结构及过程来进行研究。本文对权力持激进立场,不仅是呼吁法律社会学研究应当回归社会理论,也是为了超越以美国为中心的法律社会学研究、发展新的社会科学研究工具以解释世界各地更广范围的法律现象的一次努力。

关键词:法律社会学权力 / 不平等范式“无权力”范式法律系统

 

8.法学如何对待事实:一个学科史的考察

郭栋,浙江大学光华法学院博士研究生;张志铭,台湾大学社会学系教授,德国慕尼黑大学法学博士。

 

内容摘要:作为关于规范的一门学问,围绕“法学如何对待事实”这一问题,法学学科在不断发展进化,法教义学与法社会学发生分离、展开对立、逐渐融合,只有以法教义学为参照,方可明鉴法 社会学在法学学科格局中的地位、作用与局限,只有在法教义学和法社会学的参照性相互理解中才能 更好地理解法学。当代法学因为学科分化的结果,在学科属性上有广义与狭义之别:狭义法学是指以法教义学为核心内容的规范科学;广义法学在此之外还包括以法律的现实性为研究对象的法社会学(以及社科法学)。在现代法学学科格局中,任何尝试将两者贸然剥离并加以对立的做法,都容易流于以偏概全的法学研究。

关键词:法学法律科学事实  法社会学 社科法学

 

9.我国宪法监督体制的回顾与前瞻

刘志刚,复旦大学法学院教授、博士生导师。

 

内容摘要:我国宪法监督体制最早确立于 1954 年宪法,现行宪法对其进行了适度拓展。现行宪法确立的宪法监督体制存在许多问题,2000 年《立法法》及其他相关法律文件对其进行了完善,但依然没有能够彻底解决我国宪法监督中存在的诸多问题。在现行宪法颁布实施前后,学界围绕宪法监督 体制的健全与完善提出了种种设想,但最终均未被采纳。未来我国宪法监督体制的健全与完善应当立足于我国的根本政治制度,在人大制度的框架体系内加以健全与完善,建立以立法机关为主导、以司法机关为补充的宪法监督体制。对党内法规的宪法监督权应当由中共中央行使。

关键词:宪法监督体制 五四宪法 现行宪法 立法法复合型宪法监督体制

 

10. 刑法解释学基石范畴的法理阐释——关于“刑法解释”的若干重要命题

魏 东,四川大学法学院教授、博士生导师,四川大学刑事政策研究中心主任,法学博士 。

 

内容摘要:刑法解释作为刑法解释学的基石范畴,是指对刑法规定含义的理解、阐明和具体适用。 刑法解释具有作为法律解释的基本特性,包括司法适用性与司法甄别性、双向性与主体间性、两面性 与主客观性、合法性与正当性、方法性与目的性等。刑法解释的类型论可以有多重视角,从刑法解释的规范目标的立场来看,主要有刑法的主观解释与客观解释之分;从刑法解释的规范属性的立场来看, 主要有刑法的形式解释与实质解释之分;根据刑法解释的方法不同,可以分为文义解释、体系解释、历史解释、目的解释四种(经典四分法),但经典四分法自引入中国以来一直面临着争议和挑战,中国刑法学者现在越来越多地主张将刑法解释方法分为文义解释方法、论理解释方法、刑事政策解释方法(新三分法),这种新三分法逐渐成为有强大理论解释力的理论共识。

关键词:刑法解释 司法适用性  刑法解释教义学 经典四分法  新三分法

 

11. 公司决议的法律性质与效力

刘文科,法律出版社副编审,法学博士。

 

内容摘要:公司决议的法律性质,是融合民法与商法的基础理论问题。公司决议是一个综合性的法律概念,其法律性质需按照各种不同种类的公司决议进行具体分析。在性质上,公司决议既包括法律行为,也包括准法律行为和事实行为。在运行机理上,公司机关的成员通过表决形成公司机关的意志, 这个过程是资本多数决的法律拟制的过程,即将公司成员的意志形成公司的各种决议。在法律效果上,因有不同类型的公司决议,故而其无效与可撤销等问题也需分别进行研究,这也将体现民法与商法的差异。 

关键词:公司决议 法律行为 决议瑕疵 法律效力

 

12. 民事立案制度之模式选择——兼析“赵薇瞪眼案”

严仁群,南京大学法学院教授,博士生导师。

 

内容摘要:当下所采用的立案登记制在一律接受诉状等方面有新意,但也有形式审查界定不明等问题。部分学者主张的立案登记制对于起诉要件与诉讼要件的区分并不合理,且低估了有关起诉状和诉讼费的争议。这两种立案登记制都保留了不予受理裁定和立案前的审查, 故都是折中式的立案登记制。立案前审查会导致重复审查和矛盾判断,且会产生案外程序。纯粹立案登记制变立案前审查为立案后审查,驳回起诉并非必经言词辩论,故不会实质性增加法院负担,还会消除重复审查。德、美、日等国均未设立案法官,未规定起诉条件,也无不予受理裁定,故实际上都采用纯粹立案登记制。一旦原告提交诉状,不待法院立案,事实上就有一个案件已经被“抛入”了法院。法院不受理“赵薇瞪眼案”的理由并不充分,直接驳回诉讼请求也有障碍,应修法以应对此类案件。

关键词:立案登记制 形式审查 诉讼要件 “赵薇瞪眼案”

 

13.中国自由贸易试验区审判机构析论

许少波,华侨大学法学院教授,博士生导师,福建省地方法治研究中心主任,福建省立法评估咨询服务基地常务副主任。

 

内容摘要:为营造法治化、国际化、便利化的营商环境,我国各自贸试验区设立了基层法院审判团队、基层法院人民法庭、基层法院、中级法院直属审判庭、中级法院直属法庭五种审判机构,这五种审判机构可以概括为基层法院和中级法院两种审判机构模式。在自贸试验区“先行先试”和司法管辖“跨区划”改革的意义上,基层法院模式和中级法院模式均无可厚非,但确定级别管辖法院的决定性因素是涉自贸试验区民商事案件的性质、简繁程度和影响范围。根据涉自贸试验区案件的实际情况,自贸试验区设立基层审判机构更契合我国现行的管辖规则,也更符合司法管辖的本质和规律。

关键词:审判机构   管辖     自贸试验区

 

14.俄罗斯社会转型与私法体系的形成

鄢一美,中国政法大学民商经济法学院教授,俄罗斯国立莫斯科大学法学博士。

 

内容摘要:俄罗斯在现代社会转型期以私法原则为指导,以保护私权为中心,历经 15 年编纂完成的新民法典内容体系包括七编:民法总则、所有权和其他物权、债法总则、债法分则、继承法、国际私法、智力活动成果与个性化标识权(知识产权法),是俄罗斯民事立法史上制度最全、内容最新的法典, 为俄罗斯调整现代市场关系确立了统一的法律规范,被称为私法在俄罗斯复兴的重要标志。俄罗斯民法典的编纂及其内容体系的形成,有其历史背景、理论前提、政治经济体制改革的环境和立法的“法言法语化”,也是俄罗斯国家私法法制发展的结果。研究和分析俄罗斯私法的历史发展以及在社会转型期私法体系的建立,对于我国正在进行的民法典编纂和法治现代化建设具有重要的启示意义和借鉴 作用。

关键词:俄罗斯 社会转型 民法典编纂 私法体系  私法原则

 

15.欧洲合同法的未来

[荷]扬·M. 斯密茨 著       邓  辉

扬·M. 斯密茨(Jan M. Smits),荷兰马斯特里赫特大学欧洲私法教授;邓辉,北京大学法学院博士研究生。

 

内容摘要:本文的思考对象是欧洲合同法的未来。由于欧洲一体化和全球化,立法机关、法院、学者和私人参与者的角色都处于不断变化之中。本文的研究对象既包括受到将来发展影响的实质合同法(“未来的法律”),也包括在社会整体中合同法地位发生的变化(“法律的未来”)。这种路径所依赖的前提在于,在法律形成过程中,参与者之间的角色紧密相连。如果某个法律参与者变得不那么重要,那么其他参与者就会填补其空缺。

关键词:欧洲合同法全球化 未来学 法律参与者 司法能动主义 信任构建

 

 


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