《清华法学》2018年第3期-刊海纵览-中国法学创新网(FXCXW.ORG)
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《清华法学》2018年第3期

来源:《清华法学》 作者:匿名 日期:2018-05-24 15:05:06 浏览:3482

1.中国法学之问题

——中国法律知识谱系的梳理


作者:舒国滢中国政法大学,2011计划司法文明协同创新中心


内容提要:中国古代律学是一门独特的法律学问,或者说,它是一门以实用目的为导向的注释律典技术。时至19世纪末、20世纪初,它作为中国古代司法官吏必须通晓且在 “断狱决讼” 中实际应用的专门学问(实用法律技术)走向衰落,代之而起的是趋向现代需要的 “新法学” — “翻译法学”。而 “新法学” 在新的革命政权建立之后其前行步伐却戛然而止,从此,“维辛斯基法学”(“斗争法学”)大行其道。1977年我国恢复法学教育之后,中国法学面临“法律科学的中国/汉语表达”的使命,其中伴随着理论争论和法学发展道路的选择,这需要考虑的是未来的中国法学要有中国传统文化的底色,有中国之话语、范畴、方法、当下制度实践经验的总结、案例的积累和理论提炼。


关键词:律学;唐律疏议;翻译法学;维辛斯基法学;汉语法学


2.籍合组织的特性与法律规制的策略


作者:陈甦中国社会科学院法学研究所


内容提要:籍合组织是指因户籍、房籍、地籍等连结因素而集合成员所形成的社会组织,具有与人合组织、资合组织迥异的功能属性与结构特点。籍合组织运作效能较低,需要法律采取特别措施予以维持和提升,如根据籍合组织存续目的赋予其应有职能,合理确定其运作规则,尤其是要合理设置公权力介入模式。在籍合组织立法时,切忌以人合组织、资合组织为镜像简单摹写。对于不宜继续采用籍合组织结构的农村集体经济组织,应当及早地妥善地改制转型。


关键词:籍合组织;人合组织;资合组织;法人


3.中国传统法律正义观研究


作者:张中秋中国政法大学法律史学研究院


内容提要:本文用法哲学的方法揭示和阐释了中国传统法律正义观的基本内涵是适宜、恰当、正当、应当、公平、合理之类,以及在当时与此相通的纲常礼教;其原则是等者同等、不等者不等、等与不等辩证变动的有机统一;其等与不等、变与不变的正当性都在于合理;这是中国人固有的法律正义观,概括起来可以称之为动态的合理正义观。这种动态的合理正义观的理论结构由简到全依次递进可以分为三类,第一类是依义制律,第二类是依仁→理/义/礼→制律,第三类是依天地→阴阳→道德→仁义→德礼→制律;透过这个结构可以看到,中国传统法律动态的合理正义观的法理和哲理,其法理是植根于仁、义、礼之中的合理,其哲理是体现在天理/天道中的自然法则,亦即一阴一阳之道,实即德生道成的道德原理;这与中国传统的生命世界观相一致,亦是对这个世界观的反映,所以实际上它是一种类似于有机生命体的有机正义观。这种正义观的价值蕴含与追求,从法哲学上说,分而言之是求真、求善、求和,总而言之是真、善、美的有机统一;从法理和立法、司法层面上说,是天理、国法、人情或者说情、理、法的统一。但在今天,这一理论遇到了两个问题:一是在理论上如何来理解人的平等与不平等的悖论问题;二是在实践上如何来确认并做出合理与不合理的判断问题。如果能克服或摆脱这两个困境,那意味着它将获得某种新生,并有可能融入新的法律正义价值观中,成为有中国特色的社会主义法律正义观的特色所在。


关键词:中国传统法律;动态的合理正义观;道德文化原理;真善美有机统一;现代问题与困境


4.民国时期社会法理论溯源


作者:蔡晓荣福州大学法学院


内容提要:对民国时期社会法理论的知识谱系进行一个溯源性的梳理和总结,可以为当下社会法学的知识积累和传承提供若干基础性助益。民国时期,以法律社会化思潮为端绪,中国法学界出现了一批社会法理论相关著述。这些著述对社会法的概念、产生及演进、内容、地位和特质等诸问题进行了一定程度的理论阐发,其对中国近代社会法学的构建,起着某种奠基性作用。当然,基于该时期特定的历史背景,这些著述在继受欧日等国社会法理论元素的同时,也对当时日益凸显的社会立法问题给予了应有的理论关切,不过亦多有论者将其与法哲学中的社会法学派理论分析互相纠结,且由于缺乏社会立法在实践层面的支撑,使得这些理论成果未免呈一种形而上的倾向。


关键词:法律社会化;社会法;理论谱系;学术史


5.从言论自由制度的本质分析来理解其中国特色


作者:吴伟光清华大学法学院


内容提要:人生而自由,但是为了获得更大的自由而形成社会组织。由于不同的社会组织的政治基础不同,社会成员在该社会组织中的言论自由的基础和表现也就不同。人类社会典型政治组织形式大致可以表述为“个人—血缘组织—社会组织”、“个人—公权力组织—社会组织”以及“个人—私权与市场—社会组织”三种形式。在这三种不同的社会组织形式中,言论自由的政治基础分别是血缘组织、公权力组织和私权利与市场,即企业组织。以美国为代表的西方国家的言论自由制度是上述第三种形式,因而其理论基础和制度表现都仅仅是这种社会组织形式的体现,没有必然的普适性。中国社会是以中国共产党为政治基础所形成的“人民—中国共产党—社会组织”的社会组织形式,在改革开放之后又借鉴了西方的“个人—私权与市场—社会组织”的组织形式,因此,中国的政治基础具有中国特色。中国的言论自由制度也是在这种政治基础上存在和发展的,具有自己的价值观、制度特征和法律表现。


关键词:言论自由;第一修正案;西方言论自由;中国言论自由;社会组织


6.从 “ 误想防卫过剩” 到 “ 假想防卫过当”:一种比较法概念的本土化解读


作者:李立丰林大学理论法学研究中心、法学院


内容提要:日本刑事司法中用来解决所谓“误想防卫过剩者”犯意认定及刑罚适用问题的“两分法”,彰显在刑事立法不完备的前提下,三阶层犯罪论体系的内在局限性。反观中国,因为刑事立法中规定了具备实质含义的故意以及较为宽泛的无限防卫权,使得类似问题即便在传统犯罪论体系当中亦可得到较好解决,但同时,这又引发了中国刑法语境下具备特殊含义的“假想防卫过当”问题。对此,应当在考虑到各国刑法文本差异性的前提下,放弃照搬概念的传统做法,转而从方法论的价值维度,实现从国际视野到本国问题的话语转换,体现比较法视野下刑法基本概念范畴研究的本土意识与自觉嬗变。


关键词:误想防卫过剩;假想防卫过当;犯罪论体系;二分法


7.反抗家庭暴力中的紧急权认定


作者:王俊苏州大学王健法学院


内容提要:在家暴案件中,如何认定受害妇女的反击行为,对于紧急权的建构无疑具有重要意义,而其中主要涉及的是正当防卫与防御性紧急避险的具体判断。正当防卫中不法侵害的开始应提前于犯罪着手进行认定,防卫限度中需要充分肯定行为必要性判断的独立意义,只要防卫行为具有必要性,且没有显著利益的失衡,均应认定为正当防卫。此外,正当防卫的成立也不需要考虑社会伦理的限制,在总体上应适度扩张正当防卫的范围。防御性紧急避险中危险性、补充性的判断均有严格的成立条件,防御性紧急避险的利益衡量虽然可以宽于攻击性紧急避险进行认定,但无论如何都不能承认可以对生命进行避险,故其实际适用范围是有限的。受虐妇女综合症理论中暴力循环与后天无助可以辅助解释紧急避险中的现实危险和补充性要件,由此实现社科法学与教义法学的融合。


关键词:家庭暴力;正当防卫;社会伦理;防御性紧急避险;利益衡量


8.刑事诉讼时间应如何获得审查和规制?


作者:郭晶中国人民公安大学法学院


内容提要:刑事法律程序运转的时间耗费问题,关乎人权保障、真相发现、犯罪控制、成本节约等多元价值目标。在我国,刑事专门机关注重运用“审限内结案率等必要的约束性指标”,借助行政管理的方式去监控办案进程的时间状态。此种“时间管理”模式,缺乏当事人参与,权利保障不足;过度追求期限和效率,难以权衡时间背后的复杂权利义务关系;公信力不足,容易引发程序异化;额外耗费时间资源,难以自证正当性。与此相异,域外法治国家普遍选择“时间裁判”模式,即,将时间争议作为合法性争议,借助司法审查的方式进行程序性裁判,追求最大程度地尊重法官的良知和理性,促进控辩双方的充分参与和对话。两相比较,时间裁判模式具备时间管理模式所无法比拟的诸多优势,我国有必要逐步实现两种模式之间的制度协调、经验互补与合理转化。具体措施包括:弱化时间管理并同时强化时间裁判;为时间争议设立程序性法律后果;对时间管理进行司法化改造;为时间争议的处理设置多元化的裁判依据。


关键词:案件管理;办案期限;时间裁判;程序失灵;刑事诉讼;时间管理


9.论破产法中债务人财产保值增值原则


作者:齐明吉林大学法学院


内容提要:作为破产法的基本原则,债务人财产保值增值原则在破产法的理论、立法和司法实践中都发挥着重要作用,但是我国现行破产法中没有确立该原则,进而导致我国现行破产立法缺乏内在精神,破产司法实践缺乏必要的依据和标准。本文认为该原则应在我国立法中确立,并且在破产程序中作为法院审理、管理人履职都应遵守的基本原则。债务人财产保值增值原则优先于债权人整体利益最大化原则,具有更广泛的内涵和外延。


关键词:债务人财产保值增值;债权人整体利益最大化;立法;司法适用


10.企业单位制变迁理路的厘清与反思


作者:周游中央财经大学法学院


内容提要:单位制对于理解我国企业实践以及企业法改革具有不可忽视的意义。通常认为单位制是1949年以后实行计划经济的产物,但实际上,企业单位制在民国时期已有完整的运作模式,而雏形还可追溯至清末洋务企业,其在文化根源上更是与传统儒家思想紧密相连。中国企业之使命在近现代各时期存在不同表达,其共性是在“私”的一面以外还需顾及“公”的面向,企业单位制的生成与之一脉相承,然其功能之所以在当代趋向异化,是因为“公家”理念下以小团体为中心的封闭性分配与公共性之本义存在冲突。研究企业单位制变迁的意义在于明晰公共性的价值,亦即,企业能在国家和个人之间形成中间区域,从而在国家职能实现与个人权利保护之间起到良好的缓冲作用。当代以国有企业为核心的企业制度改革之目的不是消除“公”的面向,而是如何理性回应企业的公共性问题。一方面,从企业内外部法律关系出发,促进企业内部员工福利与外部社会福利的协调增长;另一方面,在混合所有制改革背景下,淡化所有制与公共性之间的联系,拓展公共企业的实践并加快相关立法进程。


关键词:企业单位制;功能定位;公共性;公共企业


11.论宪法基本权利对第三人无效力


作者:黄宇骁北京大学法学院


内容提要:基本权利是否具有第三人效力的问题与公私法划分没有必然联系。间接第三人效力方法的本质是德国独创的宪法导向性解释。整个法律体系背后的价值基础是超实定法的道德理论,宪法是道德理论实证化的“操作规程”,基本权利规范是操作规程中的“注意事项”,其本质是国家与公民道德关系的先予实证化;法律是道德理论实证化的主要形式表现,它在不违反宪法的前提下规定怎么样的内容依赖于政治过程,其价值源泉来源于道德价值而不是宪法。基本权利客观价值秩序理论体现了德国法律实证主义思想的桎梏。基本权利保护义务理论存在原理上错误,也代替不了客观价值秩序理论。以社会主义核心价值观等为代表的超实定法社会主义道德理论才是我国实定法背后的价值秩序。


关键词:基本权利;人权;第三人效力;道德理论


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