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《清华法学》2018年第2期

来源:《清华法学》 作者:匿名 日期:2018-05-11 11:25:58 浏览:4959

【专   题】

民法典物权编的重大疑难问题


专题絮语


作者:程啸(清华大学法学院)


当前我国正在抓紧编纂民法典,随着《民法总则》的颁行,民法典编纂的主要任务就是分则各编,包括人格权编、物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编、继承编等。所谓民法典的编纂,不是要制定完全不同的、一部新的民事法律,而是要对现行分别规定的民事法律规范进行科学整理。民法典的编纂也非简单的法律汇编,而是要消除现有法律规定之间的矛盾冲突,去除其中重复繁琐的内容,同时对不适应现实情况的规定加以必要的修改完善,就社会经济生活中的新情况、新问题作出有针对性的新规定。对民法典物权编的编纂来说,应该在保持《物权法》所确立的基本制度与基本规则不变的前提下,立足社会经济发展的现实需求,以重大问题为导向,进行必要、适当的修改补充与完善。


为推动中国民法典物权编的编纂,本刊特约五位民法学者撰文,就相关问题加以研讨。其中,王利明教授的文章对物权编编纂中的重大问题进行了系统全面、高屋建瓴的研究。房绍坤教授、高圣平教授、梅夏英教授和尹飞教授的文章各有侧重,分别就民法典物权编不动产登记、所有权、用益物权、担保物权中的相关重大问题做出了理论探讨,整个专题的五篇文章构成了对我国民法典物权编从整体到部分,从总则到分则的系统性研究,希望本专题能对民法典物权编的编纂提供积极的理论依托和智力支持。


1.我国民法典物权编的修改与完善


作者:王利明(中国人民大学法学院、中国人民大学民商事法律科学研究中心)


内容提要: 我国正在制定的民法典物权编应当以问题为导向,在现行《物权法》的基础上,坚持“小修小补”模式。物权编总则需要完善动产交付规则,进一步明确特殊动产的物权变动规则,并协调物权保护制度中物权请求权与侵权请求权的关系。所有权制度需要进一步丰富所有权取得方法,明确规定集体经济组织成员权,适当降低建筑物区分所有权行使的条件。在用益物权部分,需要规定农地经营权,细化住宅建设用地使用权自动续期的规则,增设居住权、典权。在担保物权制度方面,需要建立统一的动产担保登记制度,适当放宽流押契约禁止规则,完善抵押物转让的规则,规定营业质权,适当放宽质押的客体范围。


关键词:民法典;物权编;所有权;用益物权;担保物权


2.民法典编纂中所有权规则的立法发展与完善


作者:梅夏英(对外经贸大学法学院)


内容提要: 物权法对于公有财产的规定目前存在着标的模糊、公物过分私法化和分类规制缺乏等缺陷,立法应坚持物权法对公有财产调整的形式上的工具价值,以及对涉及公物的价值判断的避免两大主旨,对公法规范进入物权法进行合理取舍,以通过约束私法关系来保障公有财产公共目的的达成;建筑物区分所有的立法应强化区分所有的团体性特点和团体法基础,引入“空间”概念来解读业主的权属以及车库的归属问题,在区分所有的治理上通过赋予业主团体法人资格来突破物权的规制逻辑,通过团体法实现内部的整合和外部的民事交往;所有权取得方式中之善意取得制度应将“转让合同有效”作为其法定要件,适度规定赃物的善意取得,另外物权法应当建立拾得物的激励规则,不宜规定添附制度。


关键词:公物;团体性;所有权;区分所有;善意取得


3.不动产登记行为的性质及其展开

——兼论民法典编纂中不动产登记制度的完善


作者:尹飞(中央财经大学)


内容提要: 不动产登记行为是一种旨在实现而且能够发生民法上重要效果的行政行为,民法典物权编应当对登记机构的权力加以控制。依申请原则是不动产登记的基本原则,登记申请材料的设定应当限于法律、行政法规。除非影响不动产权利的取得,否则登记机构不得以登记申请违反法律、行政法规规定为由拒绝登记。应当引入替代审查机制,对于登记机构无权或无力审查的内容,应当交由有权部门或者具有相应资质的中介机构先行加以实质审查;而由登记机构对其审查的结果加以形式审查。应当进一步完善更正登记和异议登记制度,为当事人提供必要的救济渠道。


关键词:不动产登记;依申请原则;替代审查机制;更正登记;异议登记


4.民法典物权编用益物权的立法建议


作者:房绍坤(吉林大学法学院、烟台大学法学院)


内容提要: 用益物权的客体应限定为不动产,《物权法》以动产作为用益物权客体的规定应予删除,用益物权的一般效力、行使原则、消灭原因等通用规则应予规定。典权、土地经营权应纳入用益物权体系,居住权、不动产租赁权、不动产收益权不宜规定为用益物权。土地承包经营权的称谓应当继续保持,其设定应改采登记生效主义,土地承包经营权的调整、收回与退出条件应当作出具体规定。空间建设用地使用权的内容应当进一步细化,赋予集体建设用地使用权与国有建设用地使用权以平等法律地位,住宅建设用地使用权的期限应当取消。宅基地使用权立法应当明确收益权能、申请条件与审批程序,宅基地使用权的收回与退出条件应有明确规定。地役权应改称不动产役权,其设定应改采登记生效主义,自己不动产役权应予承认。


关键词:用益物权立法;用益物权客体;典权;土地经营权;不动产役权


5.民法典担保物权法编纂:问题与展望


作者: 高圣平(中国人民大学法学院、 教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心)


内容提要: 本次民法典编纂,在担保物权的主类型上应增加让与担保,在亚类型上应增加营业质权。就章节体系安排而言,中国民法典在维系目前的结构之下增加让与担保权一章,并将其置于法定担保物权留置权之前;在抵押权章内部的分节亦应相应调整。在担保财产的范围上,应明确规定土地承包经营权、土地经营权、宅基地使用权以及海域使用权可以抵押,同时对权利质权的范围采正面列举与反面排除相结合的立法方法。股权质权、知识产权质权、应收账款质权等质权的设定应改采登记对抗主义,以与动产抵押相统一;同时应构建统一的动产融资登记公示制度,以建立统一的优先受偿次序。在担保物权的特性上,民法典编纂之时亦应做出相应修正,即承认当事人可依约定突破担保物权的从属性;明确代位物并不仅限于金钱,且物上代位所取得的法定质权与原担保物权顺位相同;认可抵押物可自由转让,并承认抵押权的追及效力。就担保物权的实行方式,应在对担保物权人课以强制性清算义务的前提下承认流质契约的效力,同时在公的实行上增设强制管理的方式。


关键词:担保物权;营业质权;追及性;登记对抗;强制管理


6.欧陆法律方法的方向性进程


作者:郑永流(中国政法大学中欧法学院)


内容提要: 欧陆的法律方法从古希腊主要倚重修辞术和论题学、古罗马初显解释规则的散乱粗放发展,到中世纪独立的法律解释学说出现,至萨维尼开启的以法律解释为中心的近代传统,在当代更被扩展为一个蔚为壮观的阵营,法律逻辑学、法律论证理论、法律诠释学等相继被列入,走过了一条起始脱离法律文本、以经验和情感为底色的泛方法,中途围绕法律文本、以理性为基础的严格方法,后又以严格方法为主体,包括各种泛方法、体系呈开放性的道路。


关键词:法律方法;法律解释;欧陆


7.关于法律人工智能在中国运用前景的若干思考


作者:左卫民(国家2011协同创新研究计划“司法文明协同创新中心”、四川大学法学院)


内容提要: 法律人工智能在我国司法界的运用方兴未艾,开始初步形成了信息的电子数据化、办案辅助系统的智能化、实体裁判的预测与监督系统以及统一、电子化的证据标准等法律人工智能形式。然而,法律人工智能存在一定的现实困境。从数据层面看,当下的法律数据不充分、不真实、不客观且结构化不足。从算法层面看,法律人工智能所使用的算法隐秘且低效。从人才层面看,法律界、人工智能界互有疏离、隔阂。未来,我们应认识到法律人工智能在我国运用的长期性与艰巨性,在明确法律人工智能应定位于辅助角色的同时,在技术层面上改进算法并培养法学与计算机科学知识相融合的人才。


关键词:法律人工智能;法律数据;算法;深度学习


8.信息网络传播权中“向公众提供”的内涵


作者:张金平(中央财经大学法学院)


内容提要: 我国在创设信息网络传播权时直接照搬WCT第8条后半段的规定,包括其中的“向公众提供”术语,但对该术语的内涵发生十多年的争议。这些争议仅以WCT的起草文件《基础提案》第10.10目中有关初始提供的一句解释为基础,或支持该解释、强调信息网络传播权仅规制初始提供行为,或反对该解释、从立法论或解释论的角度提出向公众提供还包括其他提供行为。然而,这些讨论忽略了《基础提案》其他相关的解释。回归《基础提案》相关条款全面的立法目的解释,能够还原WCT第8条“向公众提供”的原本面目:它所能规制行为包括初始提供和二次提供,而且在行为判断上要满足二元构成要件,即行为人在提供作品访问路径上已经采取了必要措施,在结果上进入了足以满足公众合理需求的状态。


关键词:向公众提供;信息网络传播权;服务器标准;新型消费者标准


9.转基因食品风险规制中的行政裁量


作者:曹炜(中国人民大学法学院)


内容提要: 由于转基因食品风险具有不确定性,对转基因食品的规制很大程度上依赖行政机关的裁量。转基因食品的风险规制应当区分风险评估和风险管理两个阶段。在风险评估阶段,行政裁量主要针对专家选拔和信息公开。为了最大限度查明事实,应该对这一阶段的行政裁量施加明确的规则或基准限制。在风险管理阶段,应该在“风险”要件之外引入“公共利益”要件,以抵抗“风险”科学性对裁量空间的压缩,并对具体情境下的“公共利益”内涵进行要件裁量。在要件裁量的基础上,风险管理机关可以基于经验和政策考量进行效果裁量,对是否做出行为、行为的方式、程序等进行裁量。法院对于要件裁量需要进行全面审查,对于效果裁量则仅适用宽泛的原则和方法进行审查。我国目前对于转基因食品风险事实查明阶段的裁量权限制不足,对于风险管理阶段的裁量权则限制过大。


关键词:转基因食品;风险规制;行政裁量;司法审查


10.居住权立法与继承编的制度创新


作者:马新彦(吉林大学法学院、国家2011司法文明协同创新中心)


内容提要: 关于居住权应否为我国物权法上独立的新型物权,在《物权法》制定时有过激烈的争论,终因居住权缺乏现实的普遍适用性而没有在《物权法》中落实。现今,居住权立法因为《中华人民共和国民法物权编(草案)》(民法室室内稿)的完成似乎已经成定局,但是,该草案关于居住权的规定没有与继承编的制度创新紧密联系起来,使得居住权立法仍然欠缺必要的制度基础,更欠缺广泛的适用空间,无不令人担忧居住权立法会走回《物权法》的老路。在民法典的各分编中,实施三十二年且没做任何修改的《继承法》将有重大的创新与突破,这将为居住权确立为物权法上的新型物权提供制度前提,而居住权的立法对于继承编的制度创新具有重要的奠基意义,使继承编的创新在实现较大正义、一般正义的同时,又兼顾较小正义与个别正义。


关键词:居住权;继承权;继承顺位;制度创新;利益平衡


11.睡虎地秦简“身高六尺”涉数法律规定源由新探

——基于阴阳五行说的分析


作者:方潇(苏州大学王健法学院)


内容提要: 睡虎地秦简存在着“身高六尺”此种涉数法律规定。学界虽对其有过种种探讨,但囿于传统研究模式或思维的局限,均未能从其根源上予以有效解读。本文立足于阴阳五行说的新视野,对此进行了最大合理性的源由解析。身高六尺作为秦人开始担责的标准,当是水德数“六”之影响。阴阳五行说对秦涉数规定的决定性影响,与该说体现的高度程式化与数术化特征有关,也与秦人对数学本身的高度认知有关。


关键词:睡虎地秦简涉数规定阴阳五行说身高六尺


12.基本原则与宣示性条款之辩

——《涉外民事关系法律适用法》第3条再解读


作者:齐湘泉(中国政法大学)


内容提要: 我国2010年《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)第3条的性质界定,是该法颁布至今争议激烈悬而未决的理论问题之一。法学界主流观点界定该条为宣示性条款,仅具象征性意义,不具有实质性价值,谓之立法作秀。与此对立的观点认为该条是该法的基本原则,统领整部法律,普遍适用于涉外民事关系。本文结合我国新近立法和《法律适用法》实施的实践,再次对《法律适用法》第3条性质进行探讨。在《民法总则》明确规定意思自治为民事活动基本原则,中国政府签署《选择法院协议公约》赞同涉外民事关系当事人选择解决争议的法院新形势下,《法律适用法》应当采取更加开放包容的态度,在更广阔的领域和更大的范围内允许当事人合意选择适用于涉外民事关系的法律。


关键词:基本原则;宣示性条款法律适用法


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