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《上海政法学院学报》2018年第2期

来源:《上海政法学院学报》 作者:匿名 日期:2018-04-04 14:45:01 浏览:3832

名家访谈

国际经济法研究的三重境界

        ——车丕照教授访谈

车丕照               1

专题研讨

聚集法律东方主义

东方法律主义的中国进路

魏磊杰       11

向世界贡献中国的法律智慧

支振锋       14

从中国法治化到法治中国化

         ——《法律东方主义》给我们的启示

          17

像络德睦教授一样做外国法

        ——阅读《法律东方主义》的另一种思路

          19

东方法律主义与中国法的重塑

田飞龙       21

 

法学前沿

技法融合:应用区块链实现金融精准扶贫的法治进路

                24

城市重金属污染防治法治建设

刘士国       33

人工智能时代对传统刑法理论的挑战

刘宪权             44

论行政职位的法律视角

关保英       52

司法责任制改革背景下上命下从之必要限度

        ——以《检察官法(修订草案》第9 条为主要考察对象                                          

          64

中国特色社会主义法治体系再探讨

 殷啸虎   何家华       73

预防青少年犯罪的家庭困惑及法律对策 

肖建国       89

预防性正义及其风险

          ——中国反恐刑事立法审视        

倪春乐       96

偷换商户支付二维码侵犯商户应收款的犯罪定性

张开骏     107

论我国燃煤污染联防联控制度的法律建构

陈志峰   贺大伟     120

 

法治上海

无权处分框架下房屋买卖各方当事人的利益衡量

  毛海波           129

 

域外借鉴

欧盟统一专利法院:最新进展、困境及前景

 张怀印     136

 

【名家访谈】

1、国际经济法研究的三重境界

——车丕照教授访谈

 

作者:车丕照(清华大学教授,博士生导师);孙劼(清华大学法学博士研究生)

 

   要:本期访谈特邀清华大学法学院车丕照教授,访谈主题为国际经济法的研究方法。访谈中,车教授阐述了国际经济法研究的三重境界:第一重境界为知其然之境界,即知道何为国际经济法,可凭借分析归类方法来达此目的;第二重境界为知其所以然之境界,即理解国际经济法为何如此,可从国际经济关系出发理解国际经济法,树立国际经济法的整体观、本源观和发展观;第三重境界为不以为然之境界,即质疑现存国际经济法及其理论的正当性,但同时也应当提出和论证新的观点和理论。

 

关键词:国际经济法研究;法学基础理论;法学方法;国际经济关系

 

【专题研讨】

聚焦法律东方主义

 

编者按:由美国新锐学者络德睦所著《法律东方主义》一书,在2016 年由魏磊杰译成中文并出版后,引发了我国法学界的热议,法律东方主义这一表达日渐进入中国法律学人的日常修辞之中。之所以产生如此重大的影响力,原因大体有二:其一,作为一种话语的法律东方主义,因为涉及面宏大,议题性强,既能突破部门法的知识区隔引发法律人群体的讨论,亦可为不同立场之学人所借用,以资表达自身的政治偏好与倾向;其二,中国硬实力的不断提升,客观上也要求在软实力层面与之匹配,在知识生产中,更多地彰显自身文明的主体性,而作为法律东方主义之反题的东方法律主义在很大程度上可堪与这种时代的诉求相契合。法律东方主义造就的结果往往是作为主体的西方人可以不自知地声称拥有对中国法的最终诠释权。对于这样一种垄断性的话语霸权,不对其进行反驳是不可能的,但反思甚至反驳并不等于就是简单地否定。之于未来中国,这种重置法律现代性的问题,就是如何实现从法律东方主义迈向东方法律主义的话语反转问题,究其根本就是在现有基础之上如何建构中国新法治体系话语的问题。建构中国新法治体系话语,绝非鼓吹学术义和团式的自我差异化,借此否定法治本身的内在规定性而填塞进其他东西,而只是意在对既有的褊狭的原教旨主义式的西方法治观念进行检讨与反思,以期为人类法治文明之精进开启另一种可能。本专题包含5 位学者的短评,大体是对这一议题最新思考之结果,虽彼此之间论述视角与阐释逻辑各异,但最终的理论导向可谓异曲同工。诚愿这些点滴思索发挥抛砖引玉之效果,促发我辈学人能为中国法治之未来贡献更多的心力与激情。

 

关键词:法律东方主义;中国法重塑;法治中国化;比较法

 

2、东方法律主义的中国进路

作者:魏磊杰(厦门大学副教授,《法律东方主义》中译者)

3、向世界贡献中国的法律智慧

作者:支振锋(中国社会科学院法学研究所研究员,《环球法律评论》杂志副主编)

4、从中国法治化到法治中国化

——《法律东方主义》给我们的启示

 

作者:郑 (上海交通大学教授)

5、像络德睦教授一样做外国法

——阅读《法律东方主义》的另一种思路

 

作者:田 (华东师范大学教授)

6、东方法律主义与中国法的重塑

作者:田飞龙(法学博士,北京航空航天大学副教授)

【法学前沿】

7、技法融合:应用区块链实现金融精准扶贫的法治进路

作者::冯果(武汉大学教授,博士生导师);吴双(武汉大学资本市场法治研究中心研究人员)

 

   要:金融扶贫在精准扶贫战略中扮演着重要的角色,我国现阶段扶贫工作的难点在于扶贫主体之间的信息不对称、对扶贫资金持续监管困难、高成本与高风险导致的激励不足、统筹协调不力引起的扶贫效率低下。区块链金融凭借高效的区块链信息共享机制、可靠的分布式记账模式、去中心化的自规则模式、高度整合的统一信息系统,能够多维精准识别扶贫对象并建立扶贫诚信体系、零误差精确投放扶贫资金、实现扶贫资金全流程管理,有效克服了现存的障碍,完美地迎合了金融精准扶贫的需求。为使区块链技术与法律规范有机融合,需要推动监管科技的创新应用,将节点监管技术引入法律体系,通过立法确认智能合约的合法地位,以及明确区块链代码侵权责任。

 

关键词:技法融合;区块链;金融扶贫;精准扶贫

 

8、城市重金属污染防治法治建设

作者:刘士国(复旦大学教授,博士生导师)

 

   要:当前,我国城市重金属污染严重,主要表现为关停、搬迁工厂场区土地污染,汽车尾气重金属污染,城市垃圾重金属污染,城市饮用水源的重金属污染。解决我国城市化进程中的重金属污染,必须树立环境权的新理念。环境权不仅是个人性权利,也是公共性权利,公民有提请公益诉讼的权利。重金属土地污染者应承担净化的责任,必须贯彻污染者负担原则,即污染者优先负担。在污染者已不存在的条件下,国家和地方政府作为原企业的税收征收者或收益者应承担治理责任。对城市汽车尾气大气污染造成的人身健康损害,应建立汽车所有者、生产者、销售者对受害居民的医疗费用补偿机制;必须改革环境执法体制,用反腐思维提高环境执法的效率性。建议制定土地污染修复法”“大气污染健康损害救济法,完善民主协商,破解城市PX 项目、垃圾场选址等困局。

 

关键词:城市;重金属污染;环境权的公共性;污染者负担;修复;补偿;选址

9、人工智能时代对传统刑法理论的挑战

 

作者:刘宪权(华东政法大学教授,博士生导师);朱彦(华东政法大学法学博士研究生)

 

   要:人工智能技术可能使犯罪行为的社会危害性发生等方面的变化。如果行为人故意利用人工智能技术实施严重危害社会的犯罪行为,应根据犯罪行为较之于传统犯罪行为社会危害性的变化情况进行从平、从重和从轻三种不同方式的处理。行为人如果对人工智能技术所造成的危害结果负有预见义务,成立过失犯罪。智能机器人可以分为在设计和编制的程序范围内实施行为的智能机器人和在设计和编制的程序范围外实施行为的智能机器人,前者不具有独立的辨认能力和控制能力,后者具有独立的辨认能力和控制能力。辨认能力和控制能力即为刑事责任能力,具有刑事责任能力的行为人即可成为刑事责任主体。在设计和编制的程序范围外实施行为的智能机器人完全可以成为刑事责任主体。对实施严重危害社会犯罪行为的智能机器人适用刑罚具有必要性和可能性,可以通过重构我国刑罚体系,对犯罪的智能机器人增设删除数据、修改程序、永久销毁等刑罚种类。

 

关键词:人工智能;智能机器人;辨认和控制能力;责任主体;刑罚体系重构

10、论行政职位的法律视角

 

作者:关保英(上海政法学院教授,博士生导师)

 

   要:行政职位的法律视角就是行政职位必须由法律调控、行政职位必须有具体的典则形式和规范形式、行政职位必须有法律效力。行政职位的法律视角是促成法治国家、法治政府和法治社会建设的重要环节,因为它可以使行政主体合理定位、使行政关系范式化、使行政权力职级化、使行政行为根基化。为此,行政职位必须典则化,即将行政职位统一在一定的行政法典之中来分配;行政职位必须规范化,即职位名称、结构、其他相关细节都要予以规范;行政职位必须关联化,即将行政职位与其背后的机构体系及行政大系统关联起来;行政职位必须具体化,即职位本身要包括具体内容,由形式上的静态变为实质的动态。

 

关键词:行政职位;法律视角;法律价值

11、司法责任制改革背景下上命下从之必要限度

——以《检察官法(修订草案》第9 条为主要考察对象

 

作者:韩旭(四川大学教授,博士生导师)

 

   上命下从检察独立之间存在一定的紧张关系,甚至呈现出一种此消彼长的状态。以谁办案谁决定”“谁决定谁负责为核心的司法责任制改革强调检察官的办案主体地位和依法履职独立性的保障。上命下从作为检察官履行职务的基本准则并非绝对的,法定主义、检察官客观义务和内心确信等均构成该准则适用的阻却事由。为防止上命的滥用,指令权的行使应当采用书面方式,并且附具理由,以备日后查验,同时赋予下级检察官不服指令的异议权以及对明显违法指令拒绝执行的权利。职务收取权和职务移转权作为上命的组成部分,亦应规范行使,在《检察官法(修订草案)》已有规定基础上,应进一步明确启动条件、适用情形和异议表达程序等事项,以保障检察官依法独立办案,防止受到检察长或者检察上级的不当干预。

 

关键词:司法责任制;上命下从;检察独立;职务收取权;职务移转权

12、中国特色社会主义法治体系再探讨

 

作者:殷啸虎(上海社会科学院法学研究所研究员);何家华(中国社会科学院研究生院法学博士研究生)

 

   要:十八届四中全会作出了建设中国特色的社会主义法治体系的决定是我国法治理论的重大创新,把法治提升到了治国理政的新高度,形成了全面依法治国的双系统:依法治国、依规治党。目前,学者们分别从的维度、法治的维度、治理的维度对法治体系提出了不少有思考、有深度的观点和看法,但就体系的完整性、内容的确切性、论证的深刻性等方面而言,仍有不少值得进一步研究和探讨的空间。基于此,对法治体系做了再商榷,认为法治体系实际上包含了两大体系:国家法体系和党内法规体系。

 

关键词:全面依法治国;法治体系;国家法体系;党内法规体系

13、预防青少年犯罪的家庭困惑及法律对策

 

作者:肖建国(上海海关学院教授)

 

   要:家庭是预防青少年犯罪的第一道防线和最核心要素,健全的家庭结构和良好的家教功能构成了我国历史上青少年犯罪率较低的最主要原因之一。深刻的社会变革正猛烈冲击着家庭结构、监护观念、管教方法、保护措施等,家庭正在发生难以预料的巨大变迁,近年来青少年犯罪稳中有降态势正面临着众多家庭解体的消极影响、亲子长期分离的潜在风险和现代年轻父母的先天局限等方面的家庭困惑。在依法治国的社会背景下,法律应当高度关注和主动介入家庭这个预防青少年犯罪的主战场,通过法治创新来破解预防青少年犯罪的家庭困惑,强化家庭预防青少年犯罪的职能和效能,努力开创预防青少年犯罪的新局面。

 

关键词:青少年犯罪;家庭困惑;法律;对策

14预防性正义及其风险

——中国反恐刑事立法审视

 

作者:倪春乐(法学博士,西南政法大学副教授)

 

   要:面对恐怖主义,国家和社会的安全需求高涨,球范围的反恐立法出现了预防性立法的趋势。中国近十几年的刑事立法实践表明,刑事法在应对恐怖活动犯罪的功能和价值预设上也出现了由事后惩治向事前预防的转变。主要表现为预备行为实行化处理,扩大刑法犯罪圈,强化打击恐怖活动中的抽象危险犯,同时限缩公民自由空间,剥夺恐怖活动犯罪嫌疑人和被告人的诉讼权利,以满足预防的需要。这些立法变化有功利主义的合目的性,但也引起了对自由价值侵蚀风险的担忧。由此,我们应当理性审视我国反恐刑事立法的具体规范,在认可预防性正义必要性的前提下,通过刑事法内在运作机能的调整实现对侵权风险的防范,实现反恐中的具体正义。

 

关键词:恐怖主义;反恐刑事立法;预防性正义;立法风险

15、偷换商户支付二维码侵犯商户应收款的犯罪定性

 

作者:张开骏(法学博士,上海财经大学讲师)

 

 要:偷换商户支付二维码、侵犯商户应收款的案件中,被害人是商户,财产对象是顾客的支付款这一财产性利益。不成立诈骗罪的关键在于:顾客只对商户存在认识,只有将支付款转移给商户的处分意识,他也不具有处分被害人财产的权限或者地位;商户不存在面向行为人的处分行为和处分意识。不成立盗窃罪的关键在于:支付款自始至终没有进入商户的账号,而是直接进入了行为人的账号,商户没有占有过支付款,不符合盗窃罪侵害占有、建立新的占有的行为本质。根据罪刑法定原则和法益保护主义,本案可以解释成立侵占罪,根据在于:行为人对非法取得的商户财产负有返还义务,拒不返还的符合侵占罪本质;盗窃罪或者诈骗罪后占有他人财物的,作为共罚的事后行为被包括评价了,但是一旦先前行为不符合盗窃罪或者诈骗罪,事后的侵占行为有必要认定为独立犯罪。

 

关键词:偷换二维码;扫码付款;诈骗罪;盗窃罪;侵占罪

16、论我国燃煤污染联防联控制度的法律建构

 

作者:陈志峰(华东政法大学法学博士研究生);贺大伟(华东政法大学法学博士研究生)

 

  要:我国已经进入雾霾等复合型大气污染成为污染主要形态的时代,燃煤污染是复合型大气污染发生的主因之一,燃煤污染防治制度变得日益重要;基于大气污染的跨区域性和流动性,大气污染的跨区域联防联控制度的价值也已逐渐显现。我国通过数十年的法制建设,燃煤污染防治制度和大气污染联防联控制度均已构建完成,近年来更是日益完善。但是这两项制度在防控目标、防控机构、利益平衡机制以及监测和科研支持机制上仍有不足。为了进一步变革这一制度,提高制度的整体效率,我国有必要采取重点领域污染防治和跨区域污染防治相结合的模式,建立起燃煤污染联防联控法律制度,建立综合性防控目标,组建常设管理机构,引入市场机制完善利益平衡体制,构建起完善的科研和检测综合支持机构,以点带面,点面结合,推动燃煤大气污染联防联控机制的构建与完善。

 

关键词:复合型大气污染;燃煤污染;联防联控

【法治上海】

 

17、无权处分框架下房屋买卖各方当事人的利益衡量

 

作者:毛海波(法学博士,上海市第一中级人民法院法官);陆静(法学博士,上海市徐汇区人民检察院检察官)

 

   要:无权处分情形下的房屋买卖纠纷一直系法院处理的难点,其中牵涉各方当事人之间的利益平衡。经过《合同法》到《物权法》再到相关司法解释的完善,法院对房屋买卖合同的效力已基本达成一致,但某些特殊类型房屋的合同效力问题依然存在争议。居间人完成居间的标准是撮合双方签署可交易的合同,否则居间人无权主张相应的佣金。法院在面对夫妻共有财产保护与买受人善意取得两者之间如何进行取舍时,应从规则的立法本意出发,结合案件的不同交易模式,作出恰当而谨慎的裁判。

 

关键词:无权处分;区分原则;居间;可交易性合同;夫妻共有财产

 

【域外借鉴】

18、欧盟统一专利法院:最新进展、困境及前景

 

作者:张怀印(同济大学副教授,德国研究中心研究员)

 

   要:欧洲专利诉讼一体化一直是欧盟孜孜以求的目标,2013 年欧盟25 个成员国在布鲁塞尔签订《统一专利法院协定》,设立统一专利法院以实现欧洲专利制度一体化的最后一跃,并最终完成了欧盟专利诉讼制度的一体化进程,这是欧盟专利诉讼一体化道路上的一个里程碑。2016 6 24 日的英国脱欧公投又让欧盟统一专利法院的前景变得扑朔迷离,不可预测。虽然《统一专利法院协定》已经得到12 个国家的批准,筹备委员会的各项工作也进展顺利,但仍面临诸多的困境:《统一专利协定》延迟生效,其运转也存在一定的困难。文章探讨其最新进展、面临的困难及未来的发展前景,以便于大家进一步深入研究欧盟统一专利法院制度。

 

关键词:统一专利法院;英国退欧;专利诉讼一体化;困境

 


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