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《政法论丛》2018年第2期

来源:《政法论丛》 作者:匿名 日期:2018-04-04 11:20:19 浏览:1815

法哲学研究   

以审判程序为中心,以证据为依据,以法律为准绳

——答舒国滢、宋旭光的商榷

陈 波(北京大学哲学系,北京100871)

[内容摘要]在司法审判中,“证据”一词有其松散意义和严格意义。松散意义上的证据是指在法庭上出示的证言(言辞证据)和证物(实物证据);严格意义上的证据是指法官做出司法裁决的依据,它是经过法庭辩论环节而被法庭认可和接受的一组事实性陈述。司法审判属于“社会治理”范畴,有多重目标,例如追求客观真相,维护公平正义,解决争议和纠纷,保护公民权利,维持社会的良序运作。追求真相并不是司法审判的唯一目标,有时候甚至不是其首要目标。司法审判还受到很多其他因素的制约,例如价值论考虑“保护人权”,经济学考虑“成本和效益”,时效性考虑“迟到的正义非正义”,以及诉讼双方可利用的资源,诉讼参与方的认知能力,等等。司法审判应该通过设计周全且得到严格执行的司法程序去保证作为判案依据的证据事实的可靠性,去实现对客观真相以及对公平正义的追求。“以审判程序为中心,以证据为依据。以法律为准绳”应该成为司法审判的指导原则。

【关 词】司法审判  事实  证据  程序正义  司法裁决  客观真相

 

从弱契约、利益可接受证成法律之为制度修辞

谢 晖 (甘肃政法学院法学院,甘肃兰州730070)

【内容摘要】社会契约的实践形态,可分为两种:其一是近代以来建立在民主宪制基础上的社会制度,它以民主为前提,以宪法和法律作为社会契约的具体表现形式,这种契约即强契约;其二是建立在法律规则基础上的社会制度,其特点是社会主体对法定利益的可接受性,因此,这种社会契约乃是人们对当下法律进行利害权衡的产物。尽管这里的法律没有经过民主的程序,但只要其对社会主体能收到“两利相权取其重,两害相权取其轻”的效果,并因之而被人们所接受,那么,它客观上就是一种社会契约-弱契约。经由弱契约的这一逻辑,也会证成法律之为制度修辞的属性。法律的修辞特征,意味着法学只能堅持价值-实用路向的逻辑,而不是事实-科学路向的逻辑。

【关 词】弱契约 利益可接受 制度修辞 逻辑

 

为权衡理论辩护

雷 磊(中国政法大学法学院。北京102249)

【内容摘要】权衡理论目前面对诸多质疑,其中方法论上的反对意见批评它是一种不理性的方法。作为法律原则的典型适用方式,权衡只是一种论证形式,它的作用在于使得产生于特定前提的论据之间形成理性关系,即在结构上符合权衡法则与重力公式。无论是非理性主义的批评(狭叉上的非理性主义、主观决断主义与修辞主义),还是不可通约性的批评(缺乏比较中项与特殊主义)都没有根据,都建立在对权衡的误读之上。权衡本身是一种理性的论证过程,只是在运用于个案时需要与具体的实质论据相结合。

【关 词】法律原则 权衡 论证形式 重力公式  理性

 

法学理论

法律可以促进中小企业发展吗?

 ——基于《上海市促进中小企业发展条例》立法后评估的实证分析

沈 伟(山东大学法学院,山东青岛266237)

【内容摘要】《中小企业促进法》的立法宗旨在于通过对中小企业倾斜性扶持,促进中小企业自由公平竞争,提高经济效率和增加就业率,优化中小企业的经济和社会发展环境。通过(上海市促进中小企业发展条例》的立法后评估,实证表明《中小企业促进法》对中小企业的扶持作用有限,上述立法目的不能全然实现。究其原因,《中小企业促进法》仍然是一部“政策法”,而非“规范法”",主要起政策宣示作用,而非规范和规制限制中小企业发展的市场和非市场因素。这与权利保障和权力制衡的现代法治理念有所差距。具体表现,中小企业的公平竞争权、自主经营权以及权利救济权难以通过立法得到保障:政府部门履行促进职责也缺乏相应的监督和激励机制,尤其政府部门法律责任薄弱和行政程序性规范设计缺失。《中小企业促进法》所坚持的政府配置资源模式与自由市场经济的理念相悖,在“供给侧改革”和“经济新常态”背景下,政府在市场活动中的角色应当更向“服务政府”、“有限政府”和有限前提之下的“有为政府"转化,聚焦于市场主体的需求导向,减少交易成本,优化投资环境,进一步深化“放管服”改革。

【关 词】《中小企业促进法》 中小企业  公共利益  政府失灵

 

掠夺性定价行为的反垄断法分析

许光耀 (南开大学法学院,天津300350)

【内容摘要】对掠夺性定价行为的调整是反垄断法上难度最高的问题之一。从对其运行方式的考察可以发现,这种行为本质上是以扩大自身损失的方式来使竞争者发生亏损,从而对其进行排斥,在将对方驱逐出市场或使其屈服后,再提高价格收回掠夺成本并获取垄断利润。因此其考察核心主要有二:(1)当事人的降价行为是否构成“扩大自身损失”,以及(2)掠夺所付的代价是否有得到补偿的可能性。前一问题主要根据行为人的价格与成本之间的关系来进行推断,后者则主要取决于掠夺行为所在市场的结构状况,以及当事人在多少个市场从事经营活动。

【关 词】反垄断法  支配地位滥用行为  竞争  掠夺性定价

 

论专利侵权诉讼的失范现象及其治理

朱雪忠;彭祥飞(同济大学上海国际知识产权学院,上海200092)

【内容摘要】专利侵权诉讼制度作为一种维护专利制度促进技术创新功能的纠偏机制,近年来日益被异化为攫取不当利益、打击竞争对手的工具。失范理论从个体行为和制度构成两个层面,提供了分析专利侵权诉讼失范现象的视角和方式。个体层面专侵权诉论的滥用行为,产生于利益最大化原则下行为理性的有限性。制度层面则因专利制度的固有弊端和权利保障失衡产生制度缺位。专利侵权诉讼的失范现象,损害诉讼相对方的合法权益,降低司法公信力和权威,破坏专利制度促进技术创新的机制。建议从明确价值引导、完善事前预防机制和建立针对滥诉的惩罚制度三个方面对专利侵权诉讼的失范现象进行有效治理。

【关 词】失范 专利侵权诉讼  诉讼滥用  滥诉治理

 

公共行政权监督的分野、补强与融合
—— 一种基于监察与行政检察公益保护职能配置的思考
乌 兰(中南财经政法大学法学院。湖北武汉430073)

【内容摘要】基于公共行政权监督和公益保护的现实需求,监察权与检察权在公共行政权监督权能方面存在整合的可能性。为实现权力制约、整合及补充.监察权对公共行政权的监督成为必要。采取横向分治与纵向递进的监督模式,使监察与行政检察公益保护职能达到适度分野和融合共治,避免公共行政权监督的碑片化和分散监督问题。

【关 词】公共行政权  监察权 行政检察监督 公共利益

 

海法热点问题研究

我国船舶油污损害赔偿基金亟待明确的几个问题

韩立新;朱作鑫(大连海事大学法学院,辽宁大连116026)

【内容摘要】2012年设立的国内油污基金作为新生事物,在实践中暴露出一些法律问题。就理赔主体法律地位而言,将基金管委会作为理赔主体虽符合合法性要求,但目前不具备可行性,其下设的秘书处亦难以作为独立主体;当前由理赔事务中心负责理赔虽有可操作性,且能够纳入行政行为范畴,但在法律层面尚存在一些瑕疵。建议将来可修改国内相关法律规定,赋予油污基金独立的理赔主体法律地位,明确理赔行为属于行政行为,并具有可诉性。

【关 词】油污基金 行政诉讼 理赔主体 行政給付

 

国际海底区域技术转让规则的理想和现实之协调

李志文;吕 琪 (大连海事大学法学院,辽宁大连116026)

【内容摘要】国际海底区城及其资源的人类共同遗产属性要求“全人类"共同享有“区城”资源所产生的利益,保障发展中国家与发达国家平等参与“区城”活动的权利。为此,“区域”技术转让规则应当最大限度促进技术要素向发展中国家流转,提升发展中国家参与“区域”的能力。然而,随着国际海底区域商业化开采的推进,“区域”技术转让规则却向着商业化转向,一定程度上偏离了人类共同遗产原则的最初设想,深刻地反映出发达国家与发展中国家之间的利益冲突,也导致相关规则在执行中难以保障企业部和发展中国家对技术的获取。因此,需要通过加强技术专利许可实施途径、完善联合企业安排以及促进技术合作等手段强化技术转让实效性,弥合技术转让现实困境。

【关 词】联合国海洋法公约  国际海底区城  技术转让

 

刑事法热点问题研究

行政违法行为犯罪化的检视与应对

赵运锋(上海政法学院刑事司法学院,上海201701)

【内容摘要】转型社会深化衍生出诸多社会风险,为了保障社会秩序运行安全,本来属于幕后角色的刑法逐渐走上前台,逐渐由个人权益的保障规范转化为社会治理的规制工具。在此背景下,行政违法行为犯罪化的立法活动开始彰显,以更大程度确保社会安全与运行畅通。鉴于行政法与刑法在价值追求、内在属性上的差异,行政违法向刑事犯罪转化的过程中,需认真权衡行政违法犯罪化的合理性与合法性。根据行政刑法的外在特性判断,行政违法行为犯罪化需具备以下特征:违法行为具有严重的社会危害性、法益侵害性、客观真实性和二次违法性。

【关 词】行政违法  犯罪化  法益  行政犯

 

犯罪与治安违法行为的“但书”界分

——以“法规竞合”现象为中心

敦 宁(河北大学政法学院,河北保定071000)

【内容摘要】犯罪与治安违法行为的界分是一个理论和实践难题,特别是在《刑法》和《治安管理处罚法》对相关违法行为的规定出现“竞合”的情况下,一般只能运用《刑法》第13条中的“但书”对其进行合理界分。但是,在“但书”的适用上,学界的认识却并不统一。司法实践中的做法也较为混乱。由此,必须要在理论上予以澄清。“但书”的适用不能脱离犯罪构成,也不应综合考察各种主客观因素,只能在犯罪构成体系之下进行客观判断。在实践中,应当明确“情节显著轻微危害不大”的规范构造与实质内涵,并采取有序的逻辑步骤,将其适用于具体案件的判断。

【关 词】犯罪 治安违法行为 法规竞合 但书 犯罪构成 客观主义

 

更换二维码取财行为的刑法评价

孙  杰(山东政法学院刑事司法学院,山东济南250014)

【内容摘要】移动支付的普及带来了社会生活的快捷与便利,但也同时使得侵犯财产的犯罪形式花样翻新。实践中,对于更换商家二维码而取得他人财产的行为应给予怎样的刑法评价不无争议,主要集中在盗窃罪与诈骗罪之构成要件符合性的问题上。从财产犯罪的认定思路入手,以盗窃与诈骗二者的不法类型区分为依据,并结合民法“权利外观责任”原理,应将顾客认定为被骗人,商家认定为被害人,其损失的并非是有体财物,而是一种财产性利益,因此该行为不符合以“转移占有”为核心特征的盗窃罪之构成。相反,更换二维码取财的行为应以诈骗罪(三角诈骗)论处,这一结论不仅维护了“被害人处分财产”的构成要件定型,且满足了“素材同一性”的要求。

【关 词】二维码  财产性利益  盗窃罪  诈骗罪

 

法史研究

中国法律史研究的时代图景( 1949-1966)

——马列主义方法论在法律史研究中的表达与实践

马小红;张岩涛 (中国人民大学法学院,北京100872)

【内容摘要】1949年后随着教育界的院系调整,中国法律史学科几乎全面受苏联教育模式的影响在学科建构的层面而更名为“国家与法权历史”或“国家与法的历史”,同时确立了以阶级分析为主导的研究方法,实现了中国法律史学科在方法论意义上的转变。但是阶级分析方法在具体研究中的唯一化和教条化运用不可避免的带来了法律史学科研究的僵化。当时的研究境况给当下中国法律史学科的发展提供了重要的历史启示。

【关 词】中国法律史  国家与法权  历史阶级分析  方法论

 

传统中国民事诉讼的价值取向与实现路径:“息讼”与“教化”

柴  荣;李  竹(北京师范大学法学院,北京100875)

【内容摘要】中国古代有关“户婚田土钱债”的民事纷争被称为“细事”,但因其关系到百姓的切身利益,在民事诉讼中地方官员对这些纷争仍然十分重视。科举考试的科目设置使得官员“入任”前主要接受儒家思想的教育,这对其在民事诉讼中追求“中和”、”无讼”的理想价值取向有重要影响。“息讼”的思想根基来源于儒家的“中和”、“无讼”理念,同时也是官员为了减少讼累的现实需要。在传统民事诉讼中,地方官员在调停或判决的过程中都会自觉地用教化的方式追求“息讼”的实现。

【关 词】传统民事诉讼  价值取向 “息讼” “教化”

 

德主刑辅”说的学说史考察

李德嘉 (北京师范大学法学院,北京100875)

【内容摘要】“德主刑辅”是现代学者所总结的中华法系的特点之一。然而,“德主刑辅”一说并非古人所使用的概念,而是近代学者对儒家德刑关系思想所作的概括总结。杨鸿烈在《中国法律思想史》一书中首先提出了“德主刑辅”的说法,将儒家的“礼治“或“德主刑辅”的思想与“法治”相对立,得出了儒家重视德教而轻视法律的结论。以“德主刑辅”描述中国传统法律的核心特征并不准确。“德本刑用"才是古人对立法,司法实践的自我总结,不仅准确概括了儒家德刑关系的实质,而且对当下的社会治理创新具有借鉴意义。

【关 词】德治  法治  德主刑辅  学说史

 

 


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