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《法学杂志》2018年第1期

来源:《法学杂志》 作者:匿名 日期:2018-01-31 16:22:14 浏览:1738

《法学杂志》2018年第1期目录与内容提要


1.赵秉志  张  磊:黄海勇案引渡程序研究(上)——以美洲人权法院黄海勇诉秘鲁案判决书为主要依据

2.汪习根 :法治中国的道路选择——党的“十九大”全面依法治国思想解读

3.吕忠梅: 环境权入宪的理路与设想

4.张晋藩 :中国传统法文化的历史地位与史鉴价值

5.吴高臣 :国家特殊管理股的法律性质

6.李玉华  高  源: 《人民警察法》的定位及立法完善

7. 陈绍松 :司法裁判的评价与认同

8.邢  钢 :PPP项目合同中的便利终止条款研究

9.周  新 :论从宽的幅度

10.王万华 :完善检察机关提起行政公益诉讼制度的若干问题

11.夏纪森 :员额制下法官的职业认同实证研究——基于在安徽省某市法官员额制试点法院的调查

12.潘铭方 :李清伟  论法官员额制的制度构建

13.程凡卿  :以审判为中心视角下的侦诉与审判关系研究

14.杨  欣 :过境自由对中国拓展出海口的影响及对策


1.黄海勇案引渡程序研究(上)

——以美洲人权法院黄海勇诉秘鲁案判决书为主要依据


作者:赵秉志;张磊(北京师范大学刑事法律科学研究院)


内容提要:黄海勇引渡案是新中国成立以来最为复杂的引渡案,该案不仅涉案金额巨大,犯罪嫌疑人滞留境外时间漫长,历经秘鲁地方法院、秘鲁最高法院、秘鲁宪法法院审判,而且被提交到美洲人权委员会和美洲人权法院,并由中国专家证人出庭作证。反思黄海勇案中的引渡程序,我们应当持之以恒地坚持境外追逃,及时化解对方对我国司法制度特别是死刑问题的误解,严格遵守对方法律提交引渡请求,全面提交案件材料并果断作出外交承诺,如实向国际社会证明中国刑事法治的进步,妥善应对引渡中的程序性意外,正确处理在国外羁押期限折抵刑期的问题。展望黄海勇案,我们应当充分保障黄海勇的诉讼权利,全部兑现对于秘鲁政府做出的庄严承诺,实现对于黄海勇的公正判决,从而向世界证明中国刑事法治的发展进步,提升中国的国际刑事法治形象,增强国际社会对于中国刑事法治的信心,实现我国境外追逃和国际引渡合作的良性循环。


关键词:黄海勇案;引渡;死刑;酷刑;外交承诺


2.法治中国的道路选择

——党的“十九大”全面依法治国思想解读


作者:汪习根(武汉大学人权研究院)


内容提要:法治道路的选择是全面依法治国实践中的根本问题,如何理性地阐释和揭示法治中国的道路设计、道路选择及其社会实践,防止历史和现实中的道路陷阱与理论误区,成为法治中国理论研究的重大论题。为此,应当深入探索法治中国道路选择的逻辑起点、选择依据、核心要义与内在关联以及实践模式,从法治本质、法治效能与法治定位的基础理论出发,进行法治理论与实践创新,系统化地设计、建设与维护好中国特色社会主义法治道路。


关键词:法治;道路;全面;依法治国


3.环境权入宪的理路与设想


作者:吕忠梅(清华大学法学院)


内容提要:生态文明建设是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分。以宪法形式规定公民环境权能够为生态文明建设提供“新法理”、解决环境法合法性的“权利基石”问题,既可以成为判断宪法是否为“良宪”的重要标准,也可以发挥基本权的主观权利维度和客观规范维度的功能。环境权作为公民的一项基本权利,意味着保护环境的生态价值可以与财产权所保护的经济价值具有同等重要的地位;环境法也应该由消极的污染防治向积极的环境治理过渡。我国应该启动《宪法》修改程序,在遵循宪法修改规律和要求的情况下,把党章中关于生态文明的阐述和要求用法律思维和方法转化到宪法之中;同时,根据宪法的特点,将公民环境权作为基本权利予以确定。


关键词:环境权;生态文明;宪法;基本权利


4.中国传统法文化的历史地位与史鉴价值


作者:张晋藩(中国政法大学)


内容提要:中华法文化是世界法文化苑中的一株奇葩。它体系完整、内容丰富、特色鲜明且绵延数千年而未中断,不仅为中华文明的发展与进步提供了智力支持,也为中华民族的复兴保留了珍贵的文化资源和治国理政的经验。中国传统法文化的史鉴价值主要表现在,肃清法律工具主义的影响,坚定树立法律权威主义的观念;善法与良法相结合,才能发挥“奉法者强则国强”的作用;严格执法不仅使司法具有权威,而且会增强百姓对法律的信任感;监察法的制定有助于监察制度的建设和监察官作用的发挥。


关键词:法文化;德法共治;中华法系


5.国家特殊管理股的法律性质


作者:吴高臣(首都师范大学政法学院)


内容提要:国家特殊管理股的性质认定关乎其具体制度设计。国内学者对国家特殊管理股的性质认识存在诸多分歧。从国有企业和国有资产管理的实际出发,国家特殊管理股应为股权而非契约;从股权的内涵出发,国家特殊管理股应为双层股权结构之类别股,是特殊权利制度的中国化表达。国家特殊管理股基于特定公共目的而设置,其权利内容和适用对象应受到严格限制。


关键词:国家特殊管理股;双层股权结构;国有企业;类别股


6.《人民警察法》的定位及立法完善


作者:李玉华;高源(中国人民公安大学法学院)


内容提要:明确的立法定位是保障《人民警察法》成功修订的前提。《人民警察法》应当定位为“人员法”,而不是“组织法”或“综合法”。将《人民警察法》定位为“人员法”能够推进警察队伍职业化建设、保障警察合法权利和规范警察执法、重塑警民关系。立法定位不准会造成立法交叉重复与立法重点模糊等后果。基于“人员法”的立法定位,应当理清《人民警察法》与警察法、警察组织法和警察行为法之间的关系。同时,《中华人民共和国人民警察法(修订草案稿)》中的一些内容应当予以调整。


关键词:《人民警察法》;立法定位;人员法;警察职权


7.司法裁判的评价与认同


作者:陈绍松(贵州商学院)


内容提要:以守法者的视角思考司法裁判的评价,探寻司法裁判的社会认同,是实现裁判可接受性的路径。司法裁判必须在既有的法律规范制度体系约束下展开,也必须面对社会大众的普遍诉求。以“通过法律的修辞”实现对裁判听众的说服,使司法裁判的普遍有效建立在既有法规范基础而不是其他判断基础上。以法学的基本理论作为展开论证的工具,坚持“制度的法律实证主义”路径,着眼于热点案件,以典型个案为样本,阐明在疑难案件中坚持法律方法论的内在视角,更能确保法的安定和个案公正,实现裁判的可接受性。


关键词:法律方法论;法律修辞;制度论证;可接受性


8.PPP项目合同中的便利终止条款研究


作者:邢钢(北京师范大学法学院)


内容提要:便利终止条款(Termination;for;Convenience;Clauses)起源于美国政府合同,后被运用到PPP项目合同中。便利终止条款意为政府有权利单方自由终止PPP合同。便利终止条款适用的条件和终止补偿是便利终止条款的核心内容。普通法系和大陆法系国家都对便利终止条款适用的条件作出了限制性规定,目的就是限制政府的自由终止权。政府自由终止PPP合同,自然由此产生的风险应由政府承担。政府也应对行使自由终止权给投资者造成的损害予以补偿。中国企业以政府和社会资本合作(PPP)模式参与“一带一路”建设时,应给予便利终止条款充分的重视,这是化解来自东道国政府的风险和维护自身权益的正确路径。


关键词:“一带一路”;建设;PPP;便利终止条款


9.论从宽的幅度


作者:周新(中国人民大学法学院)


内容提要:认罪认罚从宽制度中从宽的核心在量刑,未来改革重点之一即是围绕量刑设计科学的从宽体系。坚持问题意识为导向,理解从宽的幅度应当坚持“面”与“点”的双重视角。“面”侧重国家施予从宽的可能区间,为国家公权力与被追诉方的协商划定某一范围;“点”侧重从宽的最高限度以及不同诉讼节点对应的从宽比例的各自限度,有高低之分,为不同主体的协商划定不可超出的“红线”。认罪认罚影响下的“面”与“点”的关系,应当成为从宽幅度设计体系化的理论基础:从宽的“面”有多种内涵,可划分为不同类型,其设置应恪守刑罚理念,符合刑事制裁与预防的目的;从宽的“点”体现在比例设定的合理性,被追诉人在不同诉讼节点认罪认罚获得的从宽限度呈层级性特征。“面”与“点”的理论研究和规则应用的目的都是为了维持认罪认罚从宽制度的生命力。


关键词:从宽;认罪认罚;量刑;幅度;刑罚


10.完善检察机关提起行政公益诉讼制度的若干问题


作者:王万华(“2011计划”司法文明协同创新中心)


内容提要:两年试点实践表明检察机关提起行政公益诉讼制度对维护公共利益发挥了积极作用。行政公益诉讼制度自2017年7月1日始在全国范围常态化运行,不宜再主要依赖自上而下的行政化推动机制,也不应仅由两高出台办法予以规范,应修改《行政诉讼法》,在国家立法层面解决试点期间制度供给不足的问题,完善以下制度,为行政公益诉讼的全面推进注入制度动力:适度扩大行政公益诉讼案件范围,更好发挥行政公益诉讼制度作用;明确检察机关的诉讼主体地位,以“行政公诉人”替代“公益诉讼人”,分阶段确定其诉讼权利义务;诉前程序中赋予检察机关必要的证据调取调查权,行政机关拒不配合检察机关调取证据的,检察机关可提请人民法院采取妨碍诉讼强制措施;检察建议权赋予检察机关附条件的实体处理权限,检察建议应当全面载明公共利益受到损害的状况;诉前程序与诉讼程序的衔接应以公共利益是否真正得到维护为条件。


关键词:案件范围;主体地位;诉前程序;诉讼程序启动条件


11.员额制下法官的职业认同实证研究

    ——基于在安徽省某市法官员额制试点法院的调查


作者:夏纪森(常州大学史良法学院)


内容提要:我国法官员额制实施以来,入额法官总体上具备很强的法官职业认同感,而员额外法官则呈现出追求入额的职业认同,职业认同的产生与法官职业本身的尊严感、收入的稳定性以及当地经济发展状况等因素密切相关。一些原有的不能入额的审判人员与法官审判辅助人员因过渡期后入额法官的选拔条件的限制,从而产生了职业焦虑。法官员额制改革的关键在于明确法官行使审判权和司法行政权的界限以及对法官审判辅助人员职权的合理界定。


关键词:法官员额制;职业认同;审判权;司法行政权


12.论法官员额制的制度构建


作者:潘铭方;李清伟(武汉大学法学院;上海大学法学院)


内容提要:我国司法体制改革已经进入了新阶段,其使命是通过司法制度改革,实现司法公正目标。在这些改革举措中,法官员额制的制度构建是这些司法体制改革的关键环节。员额制改革涉及现行司法体制的法官制度,直接面向中国法官职业化。推进员额制改革,必然涉及员额制的属性与建设,包括但不限于员额制的标准与机制、员额制下法官权威地位、法官权利与义务配置、法官责任与责任豁免等问题。员额制的构建应坚持法官权利义务的平衡理念,坚持法官个人责任原则,通过法官权力清单制度,建立法官责任豁免与法官责任终身追究相结合的机制。


关键词:法官职业化;员额制;法官权利;法官责任;制度构建


13.以审判为中心视角下的侦诉与审判关系研究


作者:程凡卿(华东政法大学华东检察研究院)


内容提要:以审判为中心的诉讼制度改革要求我国侦诉与审判关系应当形成以“分工负责,互相配合,互相制约”原则为基础,以审判标准为指导,以诉制侦、审制诉为制约方向,以服务法院审判为中心的状态。然而,目前我国公、检、法三机关之间的关系尚不符合这样的要求。例如,重配合轻制约、控审不分、检察监督不力等问题都严重阻碍了以审判为中心在司法实践中的贯彻。司法机关应当通过构建公诉引导侦查的“大起诉”格局、贯彻证据裁判原则、完善检察机关的审判监督,贯彻“不告不理”原则等措施来保障以审判为中心诉讼制度改革的施行。


关键词:以审判为中心;侦诉关系;诉审关系;完善措施


14.过境自由对中国拓展出海口的影响及对策


作者:杨欣(大连海事大学法学院)


内容提要:我国虽然拥有广阔海岸线,但是囿于岛链环绕,仍然属于海洋地理不利国范畴,出海通道受阻,缺乏出海口。拓展出海口不仅关乎军事安全,更与国际贸易的发展息息相关。根据过境自由理论,拓展出海口权利不应限于内陆国享有。然而,目前大多数国际条约将出海权利仅仅赋予内陆国,地理不利国被排除在外,加之双边协议签订较少,给“借港出海”造成障碍,中国拓展出海口在国际法依据上受限。从实践而言,中国拓展过境自由下出海口的联合执法机制薄弱。在过境自由视角下,突破立法和执法的重重障碍中国才能顺利拓展出海口。因此,一方面应加紧签署和修改“借港出海”和陆路过境双边协议并完善国内立法,另一方面应加强国际联合执法保障出海口开辟和畅通。


关键词:过境自由;拓展出海口;影响;对策


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