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《法学家》2018年第1期

来源:《法学家》 作者:匿名 日期:2018-01-31 16:07:36 浏览:4204

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【主题研讨:中央与地方关系视域下的当代中国法治实践】


1.中国法律权力的联邦制实践

   ——以劳动合同法领域为例


作者:程金华;柯振兴(上海交通大学凯原法学院;美国印第安纳大学摩利尔法学院)


内容提要:从中央与地方关系的视角来看,当代中国立法权与司法权的配置与实施的显著特征是,虽然中央的立法权与司法权在法理上具有无可争议的领导地位,但是在实践中,地方的立法权与司法权的重要性并不亚于前者。这种现象可被归纳为“单一制基调+联邦制色彩”的国家结构形式。劳动合同法领域的实践,便较为明显地体现了立法权和司法权在当代中国的此种“联邦制色彩”。以北京、上海和广州这三个城市违纪解除劳动合同纠纷判决书为样本所做的实证研究,从经验层面证实了法律权力联邦制实践的事实影响,即各个地方不同的法律规则会导致对公民/企业权利的差异性保护,在劳动合同法领域的实践中,这具体体现在对劳动者(企业)有利的法律规则会导致对劳动者(企业)有利的司法裁判,并且在统计学意义上这种差别非常显著。


关键词:中央与地方关系;单一制基调;联邦制色彩;劳动合同法;实证研究


2.承包型法治:理解“地方法治”的新视角


作者:丁轶(东北财经大学法学院)


内容提要:在当代中国的国家治理中,超大型国家治理、中央集权单一制和“强国家—弱社会”这三重因素的共同存在,使得国家治理面临着巨大的治理负荷压力。为了有效应对统治风险、治理成本和质量压力等治理负荷难题,行政发包制作为一种可行的制度安排得以产生。相应地,由行政发包制的制度背景所决定,当代中国的地方法治在性质上属于一种独特的“承包型法治”样态,介于代理型法治和自治型法治之间,具有法治建设强激励、中央弱控制、争端解决方式行政化等特点。承包型法治建设具有两面性,容易造成政绩驱动型法治与权利选择性保护、法治试验的创新性与投机性、指标控制与指标应对、柔性运作与法制化解决间的一系列二元张力。承包型法治的未来转型,取决于行政发包制的可能变化,其转型前景和方向具有不确定性。


关键词:地方法治;中央与地方关系;国家治理;行政发包制;承包型法治


【专论】


3.论基本权利竞合


作者:柳建龙中国社会科学院大学)


内容提要:由于生活事实的多样性、基本权利规范的性质和开放性,基本权利竞合问题屡见不鲜。基本权利竞合理论旨在解决应如何保障个人基本权利,并课予国家干预行为以论证负担,在基本权利释义学中占有重要地位。经考察,可以发现德国的理论和实务无意提出一套统一的解决方案,而是倾向于个案解决,尤其在自由权的三阶层审查框架中,其解决时间点和重心由基本权利保护范围阶段逐渐转向基本权利干预阻却违宪事由阶段,即从规范排除转向利益衡量。在缺乏基本权利审查实务的情形下,我国可以经由宪法释义学的发展、形成基本权利价值体系以及个案的实践调和为解决未来可能出现的基本权利竞合问题提供预案。


关键词:基本权利竞合;最大相关性理论;基本权利的强化;基本权利释义学


4.论反不正当竞争的基本范式


作者:孔祥俊上海交通大学凯原法学院)


内容提要:反不正当竞争基本范式涉及不正当竞争的理念、价值、认定方式和标准,大体上可以归结为竞争观、损害观和法益观等“三观”,并通过对于竞争行为进行利益衡量加以实现。这种“3+1”判断模型,即“三观”加上竞争行为正当性的利益衡量方法,构成反不正当竞争的基本维度。其中,“三观”是观念支撑,利益衡量是实现路径,“3+1”模型构成了竞争行为正当性判断的独特范式。不正当竞争行为的认定应当奉行动态的竞争观、损害中性和法益中性,并采取行为正当主义而非法益保护主义,且对于竞争行为的正当性判断采取多因素利益衡量和利益比较。


关键词:反不正当竞争;动态竞争观;法益中性损害;中性利益衡量


5.再论诉讼实施权的基本界定


作者:黄忠顺 中国社会科学院法学研究所)


内容提要:域外法治国家和地区均从宪法的高度保障公民诉诸诉讼的裁判请求权,并在民事诉讼法上具体保障当事人的诉讼实施权。诉讼实施权与裁判请求权、当事人适格、诉的利益、纠纷管理权等之间的关系需要厘清,诉讼实施权应界定为为了保护本人或者他人的实体权益,具备诉的利益的纠纷管理权主体以自己的名义主张民事权利义务关系或者特定法律事实的权能。

关键词:诉讼实施权诉权;当事人适格;诉的利益;纠纷管理权

6.中国反垄断执法机构间的竞争

   ——行为模式、执法效果与刚性权威的克服


作者:李剑(上海交通大学凯原法学院)


内容提要:中国《反垄断法》由三家机构竞争性执法是既有权力格局延续的产物。出于对执法冲突与执法懈怠的担忧,学术界和实务界普遍认为应当统一反垄断执法机构。但是,反垄断执法机构之间的竞争改变了科层组织完成目标所面临的关键因素。竞争产生了更便于比较的信息,从而在被动的监督与主动的执法上区别于垄断性执法模式。在对中国《反垄断法》执法实际状况的分析中可以看到,执法竞争克服了现有反垄断执法机构在科层结构中地位低、资源少的限制,在显性与非显性指标上都有较好的表现。与理论预设不同,现实中执法竞争的负面效果主要表现在刚性权威上。由于执法机构之间的竞争,加上反垄断执法机构面临宽松的制度约束以及法院改判的压力,可能引发执法退让与执法逼迫的双重效果。对此,提升执法的透明度,并通过反垄断民事诉讼以推动法律实施上的竞争是重要举措。


关键词:执法机构竞争;信息;激励;刚性权威;制度设计


7.法国法社会学的发展与转型

   ——兼议中国语境下的法学研究范式之争


作者:杨帆吉林大学法学院讲师,“2011计划”司法文明协同创新中心)


内容提要:法国的法社会学研究在第二次世界大战之后得到了极大的发展,并以其鲜明的特点在国际法社会学领域占有重要的位置。与中国学界相对熟知的美国的“法与社会”运动相比,一方面,法国法社会学研究的理论范式与研究方法都呈现出了复杂多元的特征,另一方面,它也表现出了一定的趋同化发展路径,尤其是更为关注“法律与政治的关系”这一研究主题。作为法律外部视角的法社会学学科发展具有高度的语境性,它与法学的距离,往往取决于一个国家特定时期法制体系的完善程度和法学学科的闭合程度。相较于美国的法社会学研究传统,法国的法社会学研究与中国社会的土壤更为接近,对其学科特点的研究,可以为中国法学界近年来热议的法学研究范式之争以及法社会学的学科定位等问题带来有益的参考。


关键词:法国法社会学;法律形式主义;“法与社会”运动;关于法律的政治社会学;法律外部视角


【视点:民法典编纂研究】


8.准合同与债法总则的设立


作者:王利明(中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员,中国人民大学法学院)


内容提要:关于不当得利、无因管理等法定之债的规则,《民法总则》的规定较为简略,需要在民法典分则中予以进一步细化、补充和完善。在中国民法典分则不设置债法总则编的前提下,可以考虑在合同编中规定准合同一章,对不当得利、无因管理等各种债的关系作出集中规定,以实现民法典规则体系的科学性。在引入准合同概念之时,还需要进一步明确其内涵,确定其在合同编中的体系安排,并对准合同一章所包含的债的类型、合同法规则参照适用于准合同之债等相关问题作出规定。


关键词:民法典;准合同;不当得利;无因管理;债法总则


9.论抵押权的追及效力及其缓和

   ——兼论《物权法》第191条的制度逻辑和修正


作者:邹海林 (中国社会科学院法学研究所)


内容提要:《物权法》第191条的制度逻辑是通过限制抵押物的转让来落实抵押权的追及效力之缓和。限制抵押物的转让,以保护抵押权人的利益为目的,在制度结构上并产生了恶化抵押人和抵押物取得人不利地位的客观效果,此与照顾抵押人的利益为目的而缓和抵押权的追及效力的制度,难以相通。在理论和制度结构上,也难以寻找到限制抵押物的转让和抵押权的追及效力之缓和相互连接的平衡点。中国民法典应以抵押物的自由转让和抵押权的追及效力为基础,通过创设抵押人的除去抵押请求权、抵押权人的代价清偿请求权和抵押物取得人的代价清偿除去抵押请求权,以实现抵押权的追及效力的缓和。


关键词:抵押权追及效力;抵押物的转让;除去抵押请求权


10.检察机关内部机构及功能设置研究


作者:龙宗智(教育部2011计划司法文明协同创新中心)


内容提要:检察机关设置内部机构,是为了实现专业分工、提高效益,也为便于上级指挥监督。设置时应考虑司法责任制及其限度、办案业务量和检察官数量、办案组织的设置、业务工作特性、日常管理需要以及上下级检察机关的业务对接。目前还应注意机构设置的适度稳定性,以及机构设置的基本统一性。“大部制”比较适合于案件数量较少,检察人员较少的检察院,尤其是基层检察院。检察机关实行诉讼与监督职能分离和机构分离利弊皆有,但两种职能难以完全分开,且在侦查权转隶后,诉讼监督更需批捕权和公诉权支持。“捕诉合一”可精简机构、提高效率,但捕、诉性质不同,部门合一还造成业务部门设置不平衡。除未成年人案件以外,其他特定类型案件亦应慎重实行“捕诉合一”。检察机关的内部机构及功能设置,应视国家监察体制改革推进状况而作适当调整。


关键词:检察机关;内部机构;检察一体制;司法责任制;统一性


11.法律推定的故意伤害罪、故意杀人罪研究

   ——以聚众斗殴致人重伤、死亡为焦点


作者:刘之雄(中南民族大学法学院)


内容提要:对于聚众斗殴致人重伤、死亡以及非法拘禁使用暴力、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人致人伤残、死亡的,刑法规定按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。这既非法律拟制,也非注意规定,而是为了减轻犯罪检控的证明负担所作的法律推定。即,推定致人重伤(伤残)的行为人具有伤害故意,致人死亡的行为人具有杀人故意,分别构成故意伤害罪、故意杀人罪;参与犯罪的其他成员对于加害行为有加功作用的,推定其成立故意伤害罪、故意杀人罪的共犯。推定产生证明责任倒置的效果,辩护方反驳推定须承担完全意义上的证明责任,且其反驳证明应达到令人信服的程度。


关键词:故意伤害罪;故意杀人罪;法律推定;法律拟制;注意规定;转化犯


12.刑事速裁程序试点研究报告

   ——基于18个试点城市的调查问卷分析


作者:李本森(中国政法大学诉讼法学研究院)


内容提要:2014年6月,十二届全国人大常委会授权最高人民法院和最高人民检察院在18个试点城市进行刑事速裁程序试点。刑事速裁程序试点对建立多元化的刑事诉讼程序和推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革具有重大意义。速裁试点问卷调查结果显示,刑事速裁程序试点在保障司法公正的前提下提高了诉讼效率,得到参与试点的诉讼参与人的广泛认可。同时,问卷调查也显示刑事速裁程序的试点在案件适用范围、认罪程序、律师辩护、量刑协商等方面还存在缺陷。为此,未来的刑事速裁程序立法,在扩大速裁程序的案件适用范围的同时,还要构造对被指控人的认罪自愿性审查机制,建立规范的认罪控辩协商机制,制定速裁案件审理证据指引,等等。


关键词:刑事速裁;程序调查;问卷实证分析


【评注】


13.《合同法》第42条(缔约过失责任)评注


作者:孙维飞(华东政法大学法律学院)


内容提要:我国法上缔约过失责任独立于侵权责任是否有意义,取决于债务履行辅助人制度之有无。缔约过失责任不应适用于预约情形,但可适用于待批准的合同以及有效合同情形。缔约过失责任的核心特征在于义务违反发生于缔约过程中。缔约过失责任的赔偿范围在实践中似乎不包括固有利益损失,履行利益损失不可一概排除于赔偿范围之外。


关键词:缔约过失责任;预约;待批准的合同;缔约过程中的义务违反


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