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《法学研究》2018年第1期

来源:《法学研究》 作者:匿名 日期:2018-01-31 16:04:27 浏览:4992

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·马克思主义法学专论·

封丽霞:马克思主义法律理论中国化的当代意义(3-17)


陈林林:公众意见影响法官决策的理论和实验分析(18-35)


于飞:民法总则法源条款的缺失与补充(36-51)

邹海林:抵押权时效问题的民法表达(52-66)

程啸:受害人特殊体质与损害赔偿责任的减轻——最高人民法院第24号指导案例评析(67-86)

陆青:离婚协议中的“赠与子女财产”条款研究(87-105)

马宁:环境责任保险与环境风险控制的法律体系建构(106-125)

刘哲玮:确认之诉的限缩及其路径(126-145)


张明楷:受贿犯罪的保护法益(146-166)

孙长永:认罪认罚案件的证明标准(167-187)


邢钢:公司属人法的确定:真实本座主义的未来(188-208)

内容提要


马克思主义法学专论

马克思主义法律理论中国化的当代意义

作者封丽霞,中共中央党校政法教研部教授

内容提要:马克思主义创始人的法律理论,与当代中国特色社会主义法治理论具有某种高度契合性和统一性。马克思主义法律理论中国化表现为,以马克思主义世界观与方法论来认识中国法治建设的历史特点、现实国情并指导中国法治的具体实践,以中国特色社会主义法治理论推动马克思主义法律理论与时俱进、不断发展。马克思主义基本原理对于当代中国法治发展的启示意义主要体现为:它揭示了东方社会独特的法治发展道路,诠释了当代中国法治发展的历史必然性及其经济社会发展制约性,阐释了当代中国法治“人民性” 的基本属性,规定了当代中国法治的平等原则的基本内涵;其“限制国家自由” 观与当代中国法治建设的权力制约的基本指向高度契合,其关于法的历史继承性理论有助于正确对待中华传统法律文化,其辩证思维诠释了当代中国法治建设目标设定的多维视角。


公众意见影响法官决策的理论和实验分析

作者陈林林,浙江工商大学教授,国家司法文明协同创新中心研究人员

内容提要:真实世界的法官决策受三种动机激励并追求多个目标,这些相互协作与对抗的因素构成了一张激励与抑制并存的联结主义认知网络。在其中,公众意见既可以作为情境性因素直接参与决策,也可能藉由法官态度等个体性因素间接地影响决策。实验表明,当被试法官在不受干扰的实验环境中裁判影响性案件时,公众意见对案件结论几乎不产生影响,对相关决策理由的激励或抑制效果也不明显,但能显著影响法官对利益衡量性质理由的评判。与个体性因素相关的测试还表明,因公众意见而调整决策的少数法官倾向于考虑更多因素,这体现了政治型法官的思维模式,他们在认知风格上更接近于“狐狸型”。其他法官动机和目标更明确、简约,动机和目标体系的融贯性更稳定,也更能抵御公众意见的影响,这体现了技术型法官的思维模式,他们在认知风格上更接近于“刺猬型”。


民法总则法源条款的缺失与补充

作者于飞,中国政法大学民商经济法学院教授

内容提要:我国民法总则第10条规定了“法律—习惯” 二位阶法源体系。该体系会造成大陆法系实证法根本矛盾无法克服、法官不得拒绝裁判无法实现、民事诉讼目的无法达致的弊端。以上弊端无法以第一位阶“法律”中已包含民法基本原则来解决,弊端的实质思想基础也值得反思。为克服以上弊端,应将“依基本原则确立的规则”作为第三位阶补充性法源,在我国背景下该表述较之其他可能选项具有更大的优越性。适用该法源时,法官具有“确立规则的义务”,并须在判决书中展示从原则到规则的推导过程,方法上应优先适用建立在平等原则基础上的类推。通过目的性扩张的方法论路径,可以在解释论上产生该第三位阶补充性法源。


抵押权时效问题的民法表达

作者邹海林,中国社会科学院法学研究所研究员

内容提要:我国物权法第202条对抵押权的时效问题已有自创性的表达,为学理和司法实务制造了解释难题。缺乏对立法例经验借鉴的科学分析,总结我国司法实务的经验不足,以致物权法就抵押权的时效问题的表达具有了权宜性特点,内容草率、简单。抵押权的时效问题,依照物权法定主义,应属物权关系范畴,与我国民法规定的诉讼时效制度本无联系,这是物权法表达抵押权的时效问题的基础。因为有此考虑,我国物权法难以借鉴法国、日本和德国民法的已有制度经验,但可以借鉴渊源相近的我国台湾民法的相应表达。物权法第202条若以除斥期间制度来表达抵押权的物权变动及其效果,所有的解释难题将不复存在。

受害人特殊体质与损害赔偿责任的减轻——最高人民法院第24号指导案例评析

作者程啸,清华大学法学院教授

内容提要:最高人民法院第24号指导案例引出了一个很重要的侵权法问题,即当受害人的特殊体质与侵权行为结合共同造成或扩大了损害时,能否减轻侵权人的赔偿责任。在判断受害人的特殊体质能否减轻加害人赔偿责任时,应当先分析作为客观要件的因果关系,再研究受害人的特殊体质能否被评价为受害人的过错。受害人特殊体质、加害行为与损害之间存在三种类型的因果关系,前两种属于共同因果关系,但有所区别,而第三种属于假设因果关系。不同类型的因果关系对于加害人的赔偿责任影响不同。而受害人的特殊体质不应当被评价为受害人的过错,受害人也不因有特殊体质而被施加更高的自我照顾保护义务,否则不利于保护人格平等、维护自由以及控制风险。


离婚协议中的“赠与子女财产”条款研究

作者陆青,浙江大学光华法学院副教授

内容提要:针对离婚协议中的“赠与子女财产”条款,主流理论和实践在肯定其具有“赠与”性质的前提下,就其能否适用合同法第186条关于赠与合同的任意撤销权的规定,产生诸多争议。通过考察离婚协议中财产处理约定的整体性可以发现,此类条款在性质上属于夫妻婚姻关系解除下的财产清算协议,虽名为“赠与”,实则缺乏赠与的意思,不应界定为赠与协议,进而可以排除合同法第186条的适用。作为身份法上的“离婚财产清算协议”,离婚协议中的“赠与子女财产”条款涉及多方利益之平衡,须综合考察夫妻之间的财产清算关系、夫妻针对子女的为第三人利益合同关系、对外与债权人的关系三重维度以确定具体法律适用规则。


环境责任保险与环境风险控制的法律体系建构

作者马宁,西北政法大学教授

内容提要:保险被视为一类独立的应对环境风险的工具。相较于第一方保险,责任保险在环境风险下具有制度优势,应被视为保险工具内的优先选项。基于夏维尔模型得出的市场机制通常能自发实现责任保险最优效果的结论,在抽象环境风险与具体国情背景下均难以证成,强制保险模式因此成为必然。环境责任保险的价值实现对外主要受制于保险人对环境风险的识别、控制与承保能力,对内则受限于保险规范设计的妥当性。在前者,保险人可通过将自身的风险评估与管控活动融入国家环境管理体系,尽可能明确数人环境侵权的形态与责任承担,利用连带责任内的责任再分配机制,构建双重风险保费体系等方式,强化自身的风险评控能力,消减立法与司法因素诱发的责任不确定性;在后者,则需谨慎设计承保范围,将纯粹经济损失与对环境自身的损害责任纳入保障范围,经由被保险人范围的控制等方式来实现对保险人承受能力的照顾。


确认之诉的限缩及其路径

作者刘哲玮,北京大学法学院副教授

内容提要:确认之诉在域外的历史演进过程决定了其具有补充性、预防性和反转性的特征,需要予以限缩。我国理论界认为确认之诉的诉讼标的是争议的民事法律关系,未对其作具体限定,实务中法院从司法解释和具体案件两个维度将其扩张到各种有争议的法律效力问题。确认之诉的扩张导致诉讼标的功能失灵,无法有效地解决禁止再诉、诉的合并与变更等程序问题,也使得其与给付之诉和形成之诉的界限不明,更可能对行政登记制度产生冲击,影响民事实体法律秩序的稳定。为了限缩确认之诉的范围,大陆法系国家抽象出了确认利益的概念,将其作为特殊的诉讼要件。由于缺乏明确的法律规则、成熟的理论框架和专门的审查程序,我国短期内无法复制确认利益的路径,更宜从诉讼标的上直接限缩确认之诉,原则上只允许对特定的诉讼标的提起,并审慎地建构例外规则。


受贿犯罪的保护法益

作者张明楷,清华大学法学院教授

内容提要:刑法第388条、第388条之一将“为请托人谋取不正当利益”规定为斡旋受贿、利用影响力受贿罪的构成要件要素,所以,认为斡旋受贿、利用影响力受贿罪的保护法益包括职务行为的公正性,具有明显的合理性。但是,不能据此认为,普通受贿的保护法益也是职务行为的公正性。换言之,职务行为的公正性不是所有受贿犯罪共同的保护法益。在刑法分则规定了不同类型受贿犯罪的情况下,应当根据宪法的规定、刑法条文表述的构成要件内容以及受贿犯罪与相关犯罪的关系,分别阐释普通受贿、斡旋受贿与利用影响力受贿罪的保护法益。普通受贿的保护法益是职务行为的不可收买性;加重的普通受贿的保护法益则可能还包括职务行为的公正性;斡旋受贿的保护法益是被斡旋的国家工作人员职务行为的公正性,以及国家工作人员的职权或地位所形成的便利条件的不可收买性;利用影响力受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的公正性,以及国民对国家工作人员职务行为不可收买性的信赖。


认罪认罚案件的证明标准

作者孙长永,西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授,国家2011计划司法文明协同创新中心研究人员

内容提要:我国实务界和理论界围绕应否降低认罪认罚案件的证明标准产生了一定争议,而多数试点地区出台的实施细则实际上降低了证明标准。在美国的答辩交易制度下,因法官对有罪答辩“事实基础”的司法审查过于宽松,导致一些没有实施犯罪的被告人受到有罪判决。德国关于认罪协商的立法和判例并未降低定罪证明标准,但实践中有法官基于司法便利忽视对被告人当庭认罪真实性的审查核实。在认罪认罚案件中,检察机关法庭上的举证责任及其证明标准被显著降低,但法院认定被告人有罪的心证门槛不能降低。坚持法定证明标准并不妨碍检察机关就证据较为薄弱的案件与犯罪嫌疑人及其辩护人进行认罪认罚协商,也不意味着法院不可以根据案件特点、证明对象的不同进行灵活把握,更不意味着把法庭审判阶段的证明标准简单地适用于审前阶段。法庭应当一并审查认罪认罚的自愿性、合法性与真实性,确保法定证明标准得到落实。


公司属人法的确定:真实本座主义的未来

作者邢钢,北京师范大学法学院副教授

内容提要:真实本座主义与内部事务主义是公司属人法确定的两大基本理论。真实本座主义旨在保护公司真实本座所在地国的相关利益和维护交易安全,但也限制了公司的自由设立和流动。随着经济全球化、一体化的发展与公司自治思想理念的深入,公司属人法确定的标准将逐渐演变为以内部事务主义为主、真实本座主义为辅的混合适用模式。我国涉外民事关系法律适用法的规范立场游移不定,司法实践很有可能走向真实本座主义。改进之路在于明确中国法律的规范立场,赋予“法人主营业地”法律含义或者证明的方法,将“主营业地法律”的适用严格限定在保护第三人利益或者社会公共利益的条件下。

《法学研究》着重于探讨中国法治建设进程中的重大理论和实践问题,致力于反映我国法学研究的最新成果和最高学术水平。曾获中国社会科学院优秀期刊、新闻出版总署百强社科期刊、法学类顶级期刊、中国政府出版奖期刊奖提名奖(第三届)等荣誉称号。 



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