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《政法论丛》2018年第1期

来源:《政法论丛》 作者:匿名 日期:2018-01-31 09:31:54 浏览:1641

法学理论

 

民间借贷风险治理的转型及法律机制的创新

岳彩申(西南政法大学,重庆 401120)

【内容摘要】党的十九大报告明确提出:“健全金融监管体系,守住不发生系统性金融风险的底线”。民间借贷风险的治理是健全金融监管体系的重要内容,也是守住不发生系统性金融风险的重要保障。随着我国经济的快速发展,新型民间借贷本质上越来越接近甚至完全成为金融经营行为,却没有受到法律的有效规制。除事后的刑事责任制度外,事前的风险防范法律机制相当薄弱。在经济波动性增大及新金融业态迅速发展的双重因素影响下,民间借贷风险开始具有系统性、传染性、交叉性、集中性、隐蔽性等新特点,主要依赖刑法规制的传统法律治理机制难以有效防范其风险,迫切需要从压制为主的治理机制转向激励与约束相容的治理机制,采用更加开放的治理思想,坚持分类规制和重点规制的基本思路,从激励性机制、非存款类放贷人规制、刑事法律的完善、统一备案制度、央地共治的双层监管体制等方面创新和完善现有制度,形成有效防范和化解民间借贷风险的法律机制。

【关 词】民间借贷;非法集资;风险防范;治理机制

 

特殊政府承认与继承的性质分析

罗国强(武汉大学法学院,湖北 武汉 430072)

【内容摘要】特殊政府承认与继承局面的根本原因,在于实现一般政府承认与继承所需要的有效统治未能100%地得到实现。交战团体或叛乱团体的存在是特殊政府承认与继承产生的直接原因。特殊政府承认与继承既具有跟一般政府承认与继承相同的共性,同时也具有一般政府承认与继承所没有的特性。对此应加以区分。

【关 词】政府承认与继承;特殊政府承认与继承;全面继承;部分继承

 

劳资关系伦理的法学意蕴*

秦国荣(南京审计大学法学院,江苏  南京 211815)

【内容摘要】劳资关系乃是具有社会伦理特质的社会生产关系,它经历了从相互斗争对立到合作共赢的伦理变迁过程。劳资伦理具有契约平权性、组织协作性和身份隶属性等法权内涵。劳资关系伦理内蕴有对劳资双方当事人的应然性权利义务要求,要求双方应承担起各自的伦理责任和德行义务。劳资伦理维护是劳动立法的价值判断基础,是劳动行政执法、仲裁和司法的定纷止争目标,是和谐劳资关系建构的社会条件保障。厘清与弘扬劳资关系伦理,有助于劳动关系的法治化与社会主义核心价值观的有效实现。

【关 词】劳资关系;劳资伦理;权利义务;法治

 

在自由与秩序之间:新中国对待“无血缘不伦婚姻”的态度*

——以最高人民法院及其分院的批复为样本的分析

李可(东南大学法学院,江苏 南京 211189)

【内容摘要】“无血缘不伦婚姻”是新中国最高司法机关在处理传统伦理与现代法律关系时遇到的一个难题,其具体表现为如何在尊重传统伦理道德与推进个体婚姻自由之间取得平衡。在推进个体自由的道路上,民众的等级制伦理观念起着严重的阻碍作用。虽然近代法律对传统法律及观念进行了不遗余力的改造,但从实际发生的案例看,效果并不理想。正因为如此,最高司法机关在民众中植入婚姻自由观念时,极其谨慎。自由、生命是最高司法机关首重的价值,但秩序则是其行动的底线。造成文本上规定的婚姻自由与批复中兑现的婚姻自由之间裂隙的原因是多方面的,复杂的。

【关 词】无血缘不伦婚姻;婚姻自由;传统伦理;社会秩序

 

法哲学研究

 

以证据为根据还是以事实为根据?*

——与陈波教授商榷

舒国滢;宋旭光(1.中国政法大学法学院,北京 100088; 2.深圳大学法学院,广东 深圳 518060)

【内容摘要】基于其对事实概念的哲学分析,陈波提出“以证据为根据,以法律为准绳”这一新说法,以代替“以事实为根据,以法律为准绳”的传统主张。虽然他正确揭示了事实概念之用法的复杂性,特别是客观事实概念在本体论上进行辩护的困难性,但一旦放弃“以事实为根据”这种说法,那连带其背后隐含的“追求客观真相”的价值意涵也可能被一并抛弃了,而且法律与事实作为大小前提的法律推理模式也无法得到体现。似乎更为妥当的说法应当是“司法裁判以事实为根据,事实认定以证据为根据”。

【关 词】以事实为根据;以证据为根据;事实认定;司法证明;法律论证

 

法理学之“中国传统”的开端

——基于比较法学的反思与检讨

赵明(西南大学法学院,重庆 400715)

【内容摘要】发端于19世纪末20世纪初的中国法理学,其思想特色既不是自然法学的,也不是法律实证主义的,而是长久行进在自然法学与法律实证主义的边界之上,带有现代价值启蒙与技术革新的双重色彩。参照自然法学与法律实证主义的思想方式,中国思想传统自身难以孕育出现代法理学。为了突破儒家化法律文化传统的藩篱,迎接“权利”时代的到来,中国现代法学理论确乎需要自然法学与法律实证主义的和衷共济。

【关 词】法理学;自然法学;法律实证主义;中国传统

 

法律论辩的落脚点:法律辩护的原型论辩模式*

武晓蓓(延安大学外国语学院,陕西  延安 716000)

【内容摘要】法律论辩的落脚点是法律辩护的原型论辩模式,图尔敏开启了一般论辩模式和“领域依赖”论辩模式研究相结合的道路。语用-辩证法对批判性讨论诸阶段“策略机动”的探索,揭示了论辩策略机动的“制度先决条件”。在这种制度先决条件约束之下展开的论辩模式就是原型论辩模式。不同交往领域的不同论辩活动类型都有自己颇具特色的原型论辩模式,法律辩护中原型论辩模式的运用最为典型。原型论辩模式的核心元素是论证型式及其匹配的批判性问题。原型法律论辩模式的研究与中国学者所倡导的“天然逻辑”的理念不谋而合。揭示和系统化中国法律制度约束下的原型法律论辩模式,首先应从案例指导制度系统所报告的案例入手。

【关 词】法律辩护;图尔敏模式;制度先决条件;论辩模式;原型论辩模式;天然逻辑

 

专题研究

论流质契约的相对禁止*

高圣平(中国人民大学民商事法律科学研究中心,北京  100872)

【内容摘要】流质契约能够降低担保物权的实行成本,最大程度地保障债权人实现债权,虽然《物权法》上予以明文禁止,但实践中仍然得以广泛采用,裁判中也出现了解释上的分歧。作为担保物权实行方法的约定,流质契约本属当事人意思自治的体现,法律不应过多干涉。但为实现当事人之间的给付均衡,应对担保物权人课以强制性的清算义务:担保物价值超过担保债权部分,应返还担保人;不足清偿担保债权者,仍得请求债务人清偿。为保护第三人利益,对于以登记为公示方法的担保物权,流质契约应经登记才能取得对抗第三人的效力。

【关 词】流质契约让与担保清算义务登记对抗主义

 

作为特别法的《海商法》的修改*

——制度体系、修法时机及规范设计

曹兴国;初北平(1.中国政法大学国际法学院,北京 100088;2.大连海事大学法学院,辽宁 大连 116026)

【内容摘要】海商法具有的民商法属性决定了《海商法》的修改必须回应和理顺海商法与民法之间的关系:这既包括“民商合一”理念下,民法特别法观念对《海商法》制度体系带来的冲击和制约,也包括民法典编纂背景下,民法典对《海商法》修法时机以及规范设计带来的协调性需求。作为特别法,《海商法》的修订一方面需要通过科学的立法技术和充分的协调沟通保障《海商法》规范与民法典规范间的协调性;另一方面,也要正视其商法特性和传统,在制度体系以及规范设计上妥善回应海商实践的客观需求。

【关 词】《海商法》;特别法;修法时机;制度体系;规范设计

 

我国第三方支付客户沉淀资金治理改良方略

黎四奇(湖南大学法学院,湖南 长沙 410082)

【内容摘要】客户沉淀资金的安全直接影响,甚至是决定第三方支付行业存续与发展举足轻重的因素,其具有系统重要性。虽然在央行的主导下,我国推出了以《支付机构客户备付金存管办法》为核心的系列文件,以对支付机构的客户提供安全保障,但是屡见不鲜的挪用现象及严重资金缺口表明还并没有达到善治的效果。之所以如此,其原因在于规范文本严谨性缺失、备付金概念狭窄、沉淀资金权属不清、存管银行协管不力及监管体系不完整等。以发现的问题为基础,从沉淀资金循环的轨迹、法律严谨性、法律语言表达的精确性、资金存管的全额性等切入是治理制度整饬的根本所在。

【关 词】第三方支付机构;沉淀资金;治理

 

聚焦我国家事审判改革的几个面向

王琦(海南大学法学院,海南 海口 570228)

【内容摘要】家事纠纷的独特品质对婚姻家庭继承案件的传统审判模式提出挑战,加快推进我国家事审判程序改革是维护家庭秩序、稳定社会关系的题中之义。自最高人民法院开展家事审判改革试点工作以来,各地法院大胆探索、积极实践,取得显著成效,但也暴露出一些亟待解决的问题。未来深化我国家事审判改革过程中,应着力关注家事审判程序法的单独化、家事审判原则的明晰化、家事审判人员的专业化以及非诉合意解决机制的多元化这四个面向的问题,为家事纠纷寻求合理的化解之道。

【关 词】家事审判;专业化;非诉合意解决机制

 

声誉制度前沿问题研究

消费者评价制度研究*

应飞虎(广州大学法学院,广东 广州 510006)

【内容摘要】互联网突破了消费者聚集和围观的时间和空间限制,使众多消费者对同一产品或服务作出评价成为可能,同时互联网也便捷了消费者评价信息的传递。这类新型的信息促成了互联网交易中信任的构建,在互联网交易中起到了极其重要的作用,但这类由消费者提供的信息的质量容易受到多种形式的扭曲。如经营者通过利益诱惑的方式促使消费者作出有利评价;通过威胁或骚扰的方式迫使消费者改变不利评价;通过刷单方式购买有利评价;由竞争对手、消费者或职业差评师等参与制造的恶意差评等。还存在一些影响消费者评价信息有效性的非故意因素,如评价过程中的认知偏差,评价样本不足以反映真实状况等。这都有赖于立法予以规制。立法过程中需要特别研究立法体例、市场机制与公权干预、评价权及其行使、平台和经营者的权利义务、法律责任等问题。

【关 词】消费者;消费者评价;虚假评价;信息不对称     

 

羞辱性执法的信息经济学阐释*

——以企业负面信息发布制度为分析对象

段礼乐(深圳大学法学院,广东 深圳 518060)

【内容摘要】羞辱性执法具有深刻的信息经济学内涵,这一执法方式的有效运作依赖于羞辱的信号生产和信息传递功能,通过执法的社会展示,强化法律威慑,降低执法成本,以惩罚的高强度弥补惩罚的低概率,弥补执法中的技术不足,促进法律实施。羞辱性执法在当代社会被视为不文明的执法方式,但在治理手段短缺的情况下,可以通过制度改造使其成为新的治理工具。市场交易主体的法人化、主体效用函数的多元化、信息传播渠道的拓展和既有市场规制工具的功能缺失为羞辱性执法的制度嬗变奠定了客观基础,声誉罚可以作为重要的法律责任形式。企业负面信息发布制度是典型的声誉罚,由特定主体通过适当的渠道和方式发布市场主体的违法信息,对其形成多重执法威慑,抑制其违法行为。但这一制度受制于信息传播的方式和限度而有其制度边界。

【关 词】羞辱性执法;规制工具;信息经济学;负面信息发布制度

 

刑事法热点问题研究

实用主义刑法修正的进化论观察*

王强军(南开大学法学院,天津 300350)

【内容摘要】刑法修正是实现社会发展和刑法进化的纽带。如果刑法修正契合社会发展的需要并遵守刑法进化的客观规律,那么就会实现三者的完美统一和内在协调,从而共同促进并向科学化的方向发展。相反,如果刑法修正没有契合社会发展和刑法进化的进程,刑法修正表现出一定的激进或保守,那么就会阻碍社会正常的进步,并导致社会秩序和规则的混乱。我们当下的现实是:刑法成为决策机关和社会公众信赖的工具,注重刑法修正在社会治理过程中的实用性,从而导致社会治理过度刑法化。所以,对于部分违法行为,我们应当首先给予道德规范、社会规范和其他部门法规范和调整的机会和时间,这样才能让刑法理性的分析是否应当介入以及介入的程度。

【关 词】刑法修正;实用主义;工具主义;功利主义;刑法进化

 

毒品犯罪刑事治理去敌人刑法化*

罗钢(新疆大学法学院,新疆 乌鲁木齐 830047)

【内容摘要】历史与现实的二重维度构建着中国禁毒刑事政策的架构,国民对于毒品犯罪泛滥所致严重后果的担忧形成一种重法惩治的社会氛围。对毒品犯罪宣战凸显了我国整体国民情感诉求与总体社会法治态度,与敌人刑法所主张的以“战争”治理犯罪的理念高度一致,敌人刑法表征为禁毒刑事政策的立法倾向与实务确象。但是,毒品以及涉毒犯罪行为本身的多元性、复杂性,以及认知差异导致的国际社会治理措施的分化,都对毒品犯罪规制沿着敌人刑法行进的苛严态度提出了挑战,对毒品犯罪应该坚持审慎的市民刑法处理原则,将去敌人刑法化作为禁毒刑事政策的未来重心,治标与治本方能兼得。

【关 词】敌人刑法;市民刑法;毒品犯罪;刑事政策

 

量刑证明:从形式到实质*

张月满(山东政法学院刑事司法学院,山东 济南 250014)

【内容摘要】量刑证明是刑事诉讼中运用量刑证据证明量刑事实的活动。“以侦查为中心”的司法模式违背诉讼规律,量刑证明难免虚化;“以审判为中心”的司法模式遵循诉讼规律,要求量刑证明必须走向实质,以保障量刑公正,助推司法改革目标的实现。量刑证明从形式到实质的嬗变之路并非一帆风顺,但步伐应当坚定。需创造量刑证明走向实质的基本条件:预置程序空间载体、夯实证明基础、明晰证明要素环节、形成证明主体正确的价值观。

【关 词】中间判决;量刑证据;量刑证明;证明要素;证明主体


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