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《北方法学》2018年第1期

来源:《北方法学》 作者:匿名 日期:2018-01-30 12:30:00 浏览:2454

理论法前沿

 

价值的实证与建构:从语言哲学到逻辑实证……………………………………………潘德勇

摘要价值是否具有普世含义、应当如何证明其存在是困扰了人类几千年的话题。在法学领域,价值主张经历了从终极价值探寻到民主程序确立的过程。在价值的发现过程,语言、习惯、行为、文化、信仰、事实、场景等是认定的考量因素。现代社会的法律价值的建构,正从代议民主向协商民主过渡,公众参与、专家论证、意见反馈是价值正当化的重要途径。

 

“社会共治”的中国言说…………………………………………………………………刘振宇

摘要:尽管“社会共治”的中国言说受到域外理论的影响,但其实践脉络和理论内涵依然有着自身的特点。这是全球化、经济发展和政府决策共同作用导致的结果。而“法治中国”命题的出现,从语境、实践和理论三个层面,为“社会共治”话语的进一步发展提供了契机。

社会共治是法治中国实现的重要途径,社会共治也蕴含法治的维度,其以法治为平台、限度和最终归宿。

 

当下中国“孝”崇拜之省思………………………………………………………………钱继磊

摘要在中国传统社会中,“孝”由祭祀、对祖先的追思,演变为子女对在世父母的“养亲”“敬亲”,直到后来的“顺亲”。孝在中国传统社会具有一定历史合理性。从成本收益视角看,它是将子女视为一种私有的投资,通过“孝”的伦理观和制度体系的强调来实现自身投资的风险控制和收益的最大化。“孝”在当下中国社会依然有诸多体现,很多人也试图将其视为解决当前家庭及社会关系中出现的诸多问题的良方或良方之一,并进行大力倡导。然而“孝”本身所蕴含的单向度的义务性强调以及隐藏其中的成本收益依据,使得孝在解决当前诸问题时面临诸多困境,甚至因其与现代社会的基本价值追求不符而对现代家庭社会关系的长远解决带来风险和阻力。或许寻求当下中国家庭社会关系的新纽带会能更有利于解决当前乃至今后中国家庭社会关系诸问题,那或许是法和爱。

 

我国多省市“限制妇女堕胎”规定的合宪性探究

——兼议生育权的宪法保护……………………………………………………………梁洪霞

摘要:我国地方十省市制定地方性法规或规章限制妊娠14周以上的妇女堕胎,力求缓解出生人口的性别比例失调。立法涉及的妇女堕胎行为,性质上属于生育权范畴,通过宪法人权条款的价值辐射,落入《宪法》第37条之人身自由条款进行保护。从宪法角度看,这些地方立法形式上违反法律保留原则,实质上不符合比例原则,并涉嫌违反宪法平等权及婚姻家庭制度受保障条款,理应废止。地方立法的荒诞源于这样一种立法逻辑:在宪法计划生育义务指引下,妇女生育的义务性高于权利性从而使生育沦为立法工具,忽视了人的生育是最基本的人格尊严。实质上,计划生育义务条款是将义务限制在一定的范围内,和宪法的人权保障取向并不矛盾,宪法既要实现计划生育义务,也要保障公民生育权。

 

部门法专论

 

科研人员“贪污”课题经费的民法解析

  ——以科技计划项目合同属性为基础…………………………………………………朱 

摘要:从民法视角观察,科研人员参与国家科技项目的法律基础为科技项目合同,该合同目的并非直接执行公务,合同内容没有给予行政机关以行政优益权,也不涉及公民行政法上的权利义务,故而属于民事合同范畴。基于此,作为合同主体一方的科研人员,其为履行合同义务所从事的项目研究和经费使用行为均不具有“公务”的属性;课题经费经由国家财政划拨给项目组支配以后,也不再属于“国有财产”。因此,科研人员并不具备“国家工作人员”这一贪污罪的主体身份,课题经费亦不构成贪污罪的犯罪对象,对此类案件的处理应当适用合同法的违约责任,不宜以刑法的贪污罪加以追究。

 

法国民法“出卖他人之物无效”论

  ——影响《合同法》第51条的另一种理路……………………………………………石江水

摘要:《法国民法典》第1599条存在诸多体系上的悖谬。就其前半段而言,依循意思主义的逻辑可直接导出出卖他人之物契约之无效为绝对无效,但该做法不见融于继受罗马法的民法典基本逻辑结构。为矫正体系背反之弊,法国学理及判例将出卖他人之物契约之无效解为相对无效,即在当事人间不生效力,但可经由原所有权人之间接影响、买受人之承认和时效之经过转化为有效,尤值关注者,后两种事由所致契约效力转换仅使其具备债之效力,无以致所有权转移。此说与国内学界通说不同,似乎可作为创设与解释《合同法》第51条的另一种理路解读,特撰此文,以利辩诘澄清。

 

美国法上的遗嘱外部因素探析…………………………………………………唐义虎 

摘要:严格的遗嘱形式主义是对遗嘱人真实意志的保障,是为实现遗嘱人的意思自由而服务的,而不是要限制遗嘱自由,因此,存在于有效遗嘱之外的表示,出自遗嘱的真实意志时,法院应当给予这种表示以效力。为此,美国继承法在司法和理论上提出了“援引并入”及“独立性重要事实”等一系列规则,将合法遗嘱的外部因素通过一个“接口机制”引入遗嘱,使得遗嘱人的意图有实现可能。适用援引并入理论需要满足三个条件:第一,通过遗嘱人的遗嘱必须能够明确地找到其希望将该外部文件并入遗嘱的意图。第二,提供参考的文件必须是在遗嘱做出时就存在的,如果在遗嘱做出之后才完成了这份文件,就应该适用“独立性重要事实”理论。第三,被并入的外部文件必须在遗嘱中有明确指明。独立性重要事实理论的实质为:一个行为或事件定义了遗嘱中的受益人或遗产等重要因素,如果该行为或事件除了对于该遗嘱之外还具有其他独立重要的意义,那么可以通过对该原理的适用而认可其效力。“援引并入”及“独立性重要事实”等都属于广义的遗嘱解释的范畴。

 

风险社会下我国反恐立法和策略的检讨与完善…………………………………………屈耀伦

摘要:“风险刑法观”的发展根源于风险社会的提出,其核心思想是全球性的风险将在当前这一时期逐步呈现,其对我国关于恐怖活动犯罪的研究形成了“倒逼”式拷问。近几年来我国境内恐怖袭击事件频发,又因民族多样、国境线绵长、相邻国家繁多等特点,致使我国的恐怖活动犯罪较之于西方国家更加复杂。同时,我国恐怖活动犯罪的犯罪主体、地域范围、犯罪手段、犯罪对象以及犯罪动机等方面都演变出了新的特征,这就导致我国反恐立法和策略不能及时转变,极易出现漏洞。《刑法修正案(九)》与《反恐怖主义法》的相继出台,一定程度上弥补了上述漏洞与不足,且都对恐怖活动犯罪采取了“严厉惩治”的态度。然而当前我国恐怖活动犯罪的防控策略仍旧存在许多不足之处,应当从界定相关模糊概念、改善恐怖组织和人员认定机制、注重从源头化解涉恐矛盾、积极打击“毒恐合流”犯罪等方面作出相应的完善对策。

 

从业禁止刑法规定的理解与适用分析……………………………………………………闻志强

摘要:《刑法修正案(九)》第37条之一增设的3款规定属于从业禁止刑法规定。从业禁止刑法规定具有针对性、附属性、酌定性、补充性、过渡性等特征。利用职业便利包括但不限于利用职务便利,“职业”之理解必须结合前置法规范进行判断,且必须是合法有效的职业。确立行为人所应履行的“特定义务”的法律根据必须是施行于全国范围内、具有普遍适用性的法律、行政法规和部委规章,对于地方区域性的义务设定和行业性的自律义务设定应当从严认定和把握。该规定中的“刑罚”不包括免予刑事处罚、非刑罚处罚措施、附加刑、宣告缓刑等情形,而应是指死刑和无期徒刑减为有期徒刑、管制、拘役,但具体宣告时间需要区别对待。其适用对象必须是自然人,不包括单位。无论独立适用主刑或者主刑与附加刑并用,“刑罚执行完毕之日”应当仅指主刑执行完毕之日。从业禁止规定的效力应当适用于刑罚实际上就是主刑执行期间。对本条第3款的理解应当是行政法等前置法规定优先于刑法规定适用。从业禁止刑法规定的引入,凸显现代刑法对“(行为)人”要素、处遇个别化的关注和重视,应当通过建立和完善针对特定人群的社会调查制度和从业禁业规定适用必要性审查机制等实体、程序方面的举措,保障从业禁止刑法规定的准确理解和妥当适用。

 

行政法理论革新呼唤“最佳行政”………………………………………………………田勇军

摘要:传统行政法理论(如依法行政原则、合法性标准)为行政法治化起到了无可替代的奠基性作用。但是,传统行政法理论以规制行政和行政救济为主导之定位限制了行政权最大功效的充分发挥并使之呈现僵化之势。行政革新理论针对此提出因应之策,主要包括公私协力理论、行政过程论及行政法律关系论等。在传统理论动力不足和新兴理论能动关照背景之下,“最佳行政”理论呼之欲出。最佳行政理论是指在行政法上,行政活动能够达到最为恰当、最符合行政目的之状态。最佳行政既是一项指导原则(与依法行政相对应),又是一项具体标准(与合法性相对应)。最佳行政理论是为行政权设置缰绳,既防止其脱法,又给予其发挥自主性的空间。

 

公诉案件撤诉问题实证研究………………………………………………………………杨 

摘要:检察机关对于提起公诉的案件又撤回的在实践中虽然发生率不高,但却存在很多问题。主要表现为撤诉事由明显超出规定情形、证据不足的撤诉阻断存疑无罪判决、被告人在司法审查过程中缺位、法院的审查走过场、重复追诉随意进行等。要完善撤回公诉制度,应当分析实践中做法的原因与合理性,调整撤诉的具体事由,限定法院以开庭的方式审查撤诉,并对审查进行原则性约束,增加法院的指令撤诉等程序,还要对撤诉后的重复追诉加以控制。

 

“一带一路”跨境融资合同中的利息所得包税问题研究………………………………赵 

摘要:在“一带一路”建设中,跨境资金融通对“走出去”企业的境外经营活动具有重要的支持、促进作用。然而,在国内融资机构与“走出去”企业所签订的跨境融资合同中,均存在着要求借款人实际承担利息预提税的包税条款。通过包税条款的调整,国内融资机构从事跨境融资业务的利息税负水平将明显低于从事国内融资业务的利息税负水平,从而使国内融资机构在跨境融资业务中可以获得更高的收益。而包税条款下的来源地税负对“走出去”企业造成了额外的较为沉重的经济负担。包税条款虽然是国际融资业务实践中的惯例安排,但它一般并不具有正当性合法性。为减轻“走出去”企业的跨境融资成本,支持、促进“一带一路”建设,应当对跨境融资包税问题形成法律规制的基本原则,并寻求和综合治理措施、方法。

 

博士生论坛

 

《宪法》第10条第1款与第3款间的矛盾及其消解

  ——兼论“入城”集体土地的产权归属及其变动模式………………………………瞿灵敏

摘要《宪法》第10条通过将不同空间位置的土地归属于不同公有制主体的方式确立起了土地产权制度上的城乡二元结构。这一土地产权结构客观上造成了《宪法》第10条第1款与第3款之间的逻辑矛盾,也造成了城市化进程中“入城”集体土地产权归属的宪法难题。既有研究均将这一矛盾的根源归结于《宪法》第10条第1款的规定。实际上,这一矛盾的症结既非“城市的土地属于国家所有”,也非征收必须满足公共利益需求的规定,而在于集体土地向国有土地转换方式不完善。通过修改《宪法》第10条第3款的规定,将征购作为与征收并列的土地产权变动模式,不仅能够在不改变宪法既有规定含义的前提下消解第10条第1款和第3款之间的矛盾,也为解决“入城”集体土地的产权归属和变动模式提供了宪法依据。

 

 

 


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