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《法学家》2017年第6期

来源:《法学家》编辑部 作者:匿名 日期:2017-12-20 16:25:48 浏览:4983

权利认定的利益判准

于柏华,法学博士,浙江工商大学法学院讲师。

摘 要 基于权利的利益论,判断具体利益诉求是否构成权利的标准是“利益的相对重要性”。被保护的利益只有比因此而受到限制的其他利益更重要时,才能构成权利。该利益判准经由个案利益衡量而具体化,包括利益的重要性判定和利益的重要性比较这两个环节。为提高权利认定的效率与可预见性,需要将利益判准类型化。基于利益的类型划分,个人利益中的基础利益和累积型理想利益、公共利益中的消费型公益,可能获得相对重要性,构成了权利的最大可能利益范围。

关键词 新型权利 权利认定 利益判准 利益衡量 基础利益



地方立法适用中的上位法依赖与实用性考量

俞  祺,清华大学法学院博士后研究人员。

摘 要 实践表明,我国的地方立法并没有架空上位法,反而处于被边缘化的尴尬境地。地方立法被弃用的原因主要包括适用地域性和审级制度下的风险规避、地方立法制度功能缺失以及传播成本和规则认知便宜化等三个方面,表现出了法律适用中的“上位法依赖”倾向。但与此同时,仍然有部分地方立法规范在实践中较为活跃。通过对这些立法文件所涉司法案件的抽样分析,可以发现适用较活跃的立法条文可被归入解释或充实上位法概念、设定地方性标准、确认行政主体地位、确定行政处罚或强制行为、规定当事人权利义务、填补上位法漏洞等情形之中,进而分为细化操作型、赋权确认型和漏洞填补型三类,体现了法律适用中的“实用性考量”。结合正反两方面的经验,要使地方立法具有更强的实效性,则应做到根据需求实施立法供给、强化规范的确定性、有效平衡“安全立法”和“有用立法”的关系并降低立法的传播与学习成本。

关键词 地方立法 央地关系 法律实效 法律适用



论法律行为对处分的限制——历史阐释与适用范围的教义学反思

冯洁语,法学博士,南京大学法学院、南京大学中德法学研究所研究人员。

摘 要 处分自由是民法中的重要原则,但是,当事人可能会以法律行为的方式限制权利人的处分。根据受限权利的类型,可将法律行为对处分限制分为让与禁止与禁止特约。此种区分的历史依据是债物二分,但债物二分本身并不绝对,债权的财产权属性日益受到重视,禁止特约的物权效力是对债权流通的破坏,理应受到限制。让与禁止的适用范围并不限于物权,禁止特约的适用范围仅限于债权。如当事人限制债权处分的约定造成了处分行为的不安定,同样应当适用让与禁止。对此,根据其规范目的,对当事人的约定予以类型化以赋予不同的效力。

关键词 让与禁止 禁止特约 债物二分 财产权



沉默在民商事交往中的意义——私人自治的多层次平衡

石一峰,法学博士,中南财经政法大学法学院讲师。

摘 要 沉默本身因其不具备任何表示价值,一般不具有法律意义。行为人沉默也是私人自治的体现。但沉默在例外情形下也可具有法律意义,并表现为一定的类型层级,其背后体现着对私人自治的多层次平衡。其中,沉默在法定或约定情形下可拟制为意思表示,而不管私人的真实意思为何,是对私人自治的强平衡;在存在相应义务而沉默从而造成他方损失时,则需要承担消极利益的损害赔偿责任,是对私人自治的中平衡;在可归责的以沉默引起相对人信赖,相对人善意、信赖又具有合理性时,就需要承担以履行方式维护积极利益的信赖责任,是对私人自治的弱平衡。这种多层次的结构构成了对私人自治平衡的基本范式。

关键词 沉默 意思表示拟制 义务违反表现 信赖责任基础 私人自治平衡



网络空间中犯罪预备行为的制裁思路与体系完善

——截至《刑法修正案(九)》的网络预备行为规制体系的反思

于志刚,法学博士,长江学者特聘教授,中国政法大学司法文明协同创新中心教授。

摘 要 预备行为的独立正犯化即独立犯罪化是刑法预防犯罪的重要理念和技术。犯罪预备行为在网络空间往往实现多种“一对多”的预备情形,威胁重要法益,同时经常是犯罪完成的关键,危害实现的可能性高,具有处罚必要性。当前刑事立法和司法制裁网络犯罪预备行为的模式是正犯化,特别是罪名的独立化。然而,总则中预备犯制裁条款的发动在实体上和程序上都面临诸多困难,分则中预备犯正犯化成为重要趋向,但这并非唯一可取的制裁模式。针对现有网络犯罪预备行为制裁体系的缺陷,解决入罪标准过高而刑罚幅度过低、网络犯罪预备行为的犯罪未完成责任弱化、立法正犯化的非法利用信息网络罪入罪行为范围宽严失调三个核心问题,实现刑事制裁体系的合理化调整而非变革是切实可行的。

关键词 网络犯罪 犯罪预备 预备行为正犯化 非法利用信息网络罪 刑事政策



“矜弱”的逻辑:清代儿童致毙人命案的法律谱系

景风华,法学博士,四川大学法学院助理研究员。

摘 要 清代对于儿童致毙人命案的处理,是将“请”“减”“赎”等特权与传统刑律的“六杀” 体系及死刑复核制度融合在一起而形成的法律运作系统,其原理是“恤幼矜弱” 的道德理念。随着法律实践的发展,乾隆年间形成定例,从加害人的客观年龄、加害人与被害人的年龄差距以及具体案件中的理曲欺凌情由等三个方面对“弱”进行界定,确保通过上请减流收赎的儿童确实是值得矜悯的弱者,从而实现了道德化的律文与实用性的条例之间的结合,平衡了加害人与被害人之间的权益。这种“实质理性”的法律思维及对实质正义的追求,在秋审规则和虚岁计龄法中同样有所体现。对比而言,西方的少年法律体系是基于“儿童是非理性人” 的假设而展开的形式逻辑演绎。随着社会的发展和不同文化观念的冲击,这种假设也面临着挑战,不得不以“保护未成年人”的实质性理念来补强,却又因忽视被害人的利益而陷入争议。

关键词 儿童致毙人命案 恤幼矜弱 秋审 实质理性 少年法



“行人非法进入高速公路”视域下经营者民事责任研究

陈广华,法学博士,河海大学法学院教授;顾敏康,法学博士,香港城市大学法律学院教授。

摘 要 司法实践中就行人非法进入高速公路受到伤害的案件在法律适用上存在较大分歧,高速公路经营者是否承担责任、承担责任的依据、归责原则和具体计算均不一致。通过实证研究和理论分析可知,高速公路交通运输属于高度危险活动,但高速公路并非绝对就是高度危险活动区域;高度危险活动区域的认定应具有相对性,行人非法进入高速公路时高速公路才可被认定为高度危险活动区域,高速公路经营者才承担高度危险责任,此时,高速公路经营者应承担的是一种加重型过错推定责任。此类事故中,高速公路经营者和肇事第三方应根据各自有无过错、第三方客观上能否给予赔偿之不同,承担按份责任或无追偿权的不完全补充责任。

关键词 高速公路经营者 高度危险活动区域 加重型过错推定责任 责任形态



证据裁判视角下刑事错案的生成与防治

陈 敏,法学博士,西安理工大学法律系副教授,武汉大学法学院博士后。

摘 要 有效防治错案是当前各国立法和刑事司法实践的共同目标。在我国,许多错案生成的主要原因在于证据问题:它们均或多或少地违背、忽视证据裁判原则及相关的证据制度和规则。本文以近10年全国范围内改判无罪的30起典型刑事错案为研究对象,通过对证据问题的量化分析,找出错案的内在生成机理,并由此探寻错案的防治路径。打破传统的“侦查中心主义”,积极建设“以审判为中心的诉讼制度”,依据相关证据制度和规则,有助于促进错案防治机制的规范化、系统化、实质化。

关键词 刑事错案 证据裁判 非法证据排除 排除合理怀疑



论确认之诉的程序价值    

赵秀举,法学博士,上海交通大学凯原法学院副教授。

摘 要 确认之诉成为基本的诉讼类型之一,其根基在于确认利益。按照确认利益的要求,确认之诉相对于给付之诉具有辅助性,而给付之诉则处于优先地位。由此引发了确认之诉与给付之诉之间的紧张关系。借助诉讼标的理论只能在有限的范围内解决这种紧张关系,要使这个问题获得全面的解决,更需要精细的程序制度设计。对此,理论界和实务界给出了多种解决方案,从中止诉讼、合并审理到终止确认之诉等。这些解决方案之间的综合协调,需要审慎对待,因为无论选取何种方案,反过来又要以此为起点重新审视既有的诉讼标的理论和合并审理等制度。关键词 确认之诉 给付之诉 并行诉讼 确认利益



国际经贸投资规则对履行要求的规制      

韩立余,法学博士,中国人民大学法学院教授。

摘 要 履行要求是东道国行使国家规制权对外国投资者及其投资施加的一种规制措施,对保障外国投资促进东道国可持续发展发挥重要作用。但履行要求对外国投资的规制,与以保护投资为根本目标的国际投资规则之间存在一定的冲突,引发了对国际投资规则应否禁止履行要求以及多大限度内禁止履行要求的分歧。鉴于禁止履行要求不是习惯国际法规则,包括投资协定和贸易协定在内的国际经贸投资规则对履行要求的规制、对东道国规制权的限制,取决于缔约方的发展战略、外资政策和具体权利义务配置。承诺与例外结合、权利与义务平衡,应是正确选择。中国“入世”作出的履行要求承诺,可能使中国面临挑战。

关键词 国家规制权 履行要求 国际经贸投资规则 中国“入世”承诺 例外



中立的帮助行为与客观归责理论      

姚万勤,法学博士,西南政法大学法学院讲师,西南政法大学高等研究院特聘研究人员。

摘 要 中立的帮助行为处罚依据主要经历了从全面处罚到限制处罚的流变。由于全面处罚的观点与自由市场意识抵牾颇多而日渐凋敝,鲜有学者继续支持。目前的多种限制路径集中在限制处罚内部但并未对该问题的解决提供较为理想的方案。学界的最新理论动向旨在引入客观归责理论对该问题进行研究并逐渐成为解决中立帮助行为可罚性以及可罚范围的有力理论。虽然引入客观归责理论处理该问题有利于将处罚标准具体化,也契合了共犯的处罚根据,但是在借鉴该理论之时,应当根据该理论本身的内容进行梳理,即只有行为人不仅“制造了不被允许的危险”,而且“实现了不被允许的危险”之时,才能对其科以帮助犯的罪责。

关键词 中立的帮助 客观归责 危险 刑事可罚 自我答责



版权法上的审美判断      

梁志文,法学博士,南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院教授。

摘 要 “审美非歧视性”理论认为,由于审美判断的主观性和法官能力的局限性,法官不应对作品作出审美价值上的判断。但是,法官在版权案件中常常不得不进行相关的审美判断,并且自觉或不自觉地运用各种审美理论。由于艺术作品的审美判断区分了版权与工业产权的保护范围、维护着版权保护体系的内在协调,除非属于版权法明确规定的非艺术类客体(如软件、数据库等),法院就不得不考虑作品的艺术性或审美意义,为此有必要为法官正确选择合适的审美理论提供理论依据。“艺术共同体” 标准是法官选择审美理论的重要依据。“艺术共同体”通过对作品形式、作者和读者的审美解读可以形成一致的审美判断,并体现于作品艺术形式的判断与艺术价值的判断之中。

关键词 审美非歧视性原则 审美判断 艺术共同体 审美主观性 艺术作品



《合同法》第49条(表见代理规则)评注      

杨 芳,法学博士,海南大学法学院讲师。

摘 要 《合同法》第49条是表见代理制度的完全法条。我国实证法中,他人实施的法律行为虽无相应授权亦可归属于名义之人的规范并非仅第49条,在法律适用上,此类规范和第49条的关系应解释为:职务行为的规范为仅具参引意义的不完全规范;表见代表和表见代理制度在构造上并无二致,可被后者取代。在构成要件上,从“相对人有理由相信”中可导出可归责性要件。在法律效果上,第49条乃效果归属规范,并非法律行为效力判断规范,此外,相对人并无第48条第1款之撤回权。

关键词 表见代理 职务行为 可归责性 相对人的选择权



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