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《政法论丛》2017年第6期

来源:《政法论丛》编辑部 作者:匿名 日期:2017-12-11 15:37:02 浏览:2599

法学理论

美国“301条款”的复活与WTO

何力(复旦大学法学院,上海 200438)

【内容摘要】美国决定对中国发起“301条款”调查,意味着“301条款”的复活。“301条款”是美国在WTO之前建立的对美国实行不公正贸易行为的国家实行贸易报复的措施,具有浓厚的保护主义色彩和单边主义的性质。它显然与WTO的多边主义格格不入,在WTO时代遭受了WTO合规性挑战。但WTO的争端解决机构及其专家组在欧盟诉美国“301条款”案中进行妥协,以不对抗WTO及争端解决机构的规则为前提容忍了其继续存在,为”301条款”的复活留下了后患。特朗普当选为美国总统后,这一后患变为现实,中国成为第一个对象原因很复杂,必须认真对应。

【关 词】美国;“301条款”;WTO;中国

 

卡-梅框架下我国物权保护规则的配置研究

郭洁;姚宇(辽宁大学法学院,辽宁 沈阳 110036)

【内容摘要】作为法经济学分析方法,卡-梅框架打破了传统不同法律部门间的樊篱,转而以行为结果模式,将物权的法律保护方式类型化为财产规则、责任规则和禁易规则,清晰展现出三种规则在制度效率上的功能。我国现行物权保护立法存在行为规则与结果规则配置失衡的问题,使制度效率不彰。基于卡-梅框架的分析,《民法典》物权编立法应在行为规则与结果规则之间达到平衡,确立同一物权违法行为的公法责任与私法责任,明确财产规则和禁易规则的行为结果,规定责任规则的适用条件,增设惩罚性责任规则,赋予禁易规则以结果性规定,从而提升物权保护规则的整体效率。

【关 词】物权保护规则;卡-梅框架;财产规则;责任规则;禁易规则;效率价值

 

股权设立企业基金会实在法上的障碍及其消解制度创设

孙光焰(中南民族大学法学院,湖北 武汉 430074)

【内容摘要】2016年3月《慈善法》和2017年3月《民法总则》的相继出台,为《基金会管理条例》的修改指明了方向,允许企业和企业家用股权设立企业基金会已为大势所趋。然而在现行法律框架下,虽然2017年2月修订的《企业所得税法》为配合《慈善法》的规定在税收优惠上进行了一些缓和,但股权设立企业基金会还会遇到诸多法律上的障碍。鉴于此,可以通过建立股权分期到账制度、完善强制要约豁免制度、多样化表决权股制度、股权捐助税收激励制度等制度设计克服这些障碍,从而给正在修订中的《基金会管理条例》提供立法上直接和有益的参考。

【关 词】股权捐助;股权设立;表决权股;捐股税收激励;企业基金会

 

克隆人技术对宪法价值的冲击与立法应对

孟凡壮(华东师范大学法学院,上海 200241

【内容摘要】克隆人技术发展具有广阔的运用前景,可被用于“生育”孩子、治疗疾病和怀念故人。但克隆人技术的发展给人类带来便利的同时,对宪法上的生命价值、人的尊严、社会和家庭秩序构成强烈冲击,需要积极予以立法应对。在克隆人技术的立法过程中,应当以宪法上的生命与人的尊严为价值基础,遵循宪法上的法律保留原则、民主参与原则、法律明确性原则和比例原则的要求,在相互冲突的宪法价值中寻求必要的平衡。展望未来,我国应当以生命和人的尊严为价值基础对克隆人技术立法进行合宪性调整。

【关 词】克隆人技术立法;生命与人的尊严;法律保留原则;法律明确性原则;比例原则

 

论东亚消费者合同法律适用的统一化

苏号朋;郭静静(对外经济贸易大学法学院,北京 100029)

【内容摘要】近年来,中国与日本、韩国之间的跨境消费迅猛发展,涉外消费者合同纠纷日益增长,但中日韩三国消费者保护水平的差异影响了消费安全,有必要在东亚地区实现消费者合同法律适用的统一。中日韩国内法均就涉外消费者合同法律适用作出特别规定,其共性特征是法律统一化的基石和支撑。虽然三国国内法规定有所不同,但并非实质性差异,不足以阻碍法律统一化进程。为了向东亚跨境消费者提供一体化保护,设想基于中日韩三国消费者合同冲突法现行规范,通过签订多边条约,统一消费者概念、意思自治限制的范围、强制性规定的适用等基本规则。

【关 词】消费者合同;法律适用;东亚;经常居所地;法律统一化

 

法哲学研究

法律人思维不存在吗?——重申一种建构主义立场

焦宝乾(“2011计划”司法文明协同创新中心、浙江大学光华法学院,浙江 杭州 310008)

【内容摘要】近年来,苏力教授对国内法律人思维研究提出质疑,认为不存在一种独特的法律人思维。这一研究立场值得探讨。各国法治实践证明,法律人思维不仅客观存在,而且具有重要研究价值,并且也确实得到了国内外诸多学理研究。职业化依然是当前我国法治建设的主要任务,而法律职业者的思维与方法在未来中国法治进程中将起到不可替代的建设性作用。法学研究本身应尊重法学学科特有的一些规律。在法律人思维问题上,应形成一些共识性、常识性的内容,并应当成为研究者共同遵循的底线。

【关 词】法律人思维;法律职业;法律方法;法学研究

 

论韩非学术思想的演进历程

喻中(首都经济贸易大学法学院,北京 100070)

【内容摘要】韩非的学术思想是中国法律文化的一个重要纽结。从韩非学术思想的演进历程来看,少年时代的韩非主要学习申不害之学,创作《和氏》篇,是为韩非学术思想的起点。青年时代的韩非精研黄老道家的思想,创作《解老》、《喻老》。中年时代的韩非师事于荀子,受荀子的影响,创作《奸劫弑臣》、《杨权》等篇。在韩桓惠王末年与韩王安时代,壮年时代的韩非创作《有度》、《爱臣》、《忠孝》及《饰邪》诸篇,以之作为“谏韩王书”,体现了当下所说的“研以致用”的追求。公元前234年,年过六旬的韩非进入晚年,他出使秦国,创作了《存韩》、《初见秦》,并以《难言》作为绝笔之作。历史性地理解韩非学术思想的起点、深化、拓展与定格,是全面理解韩非学术思想的必要环节,是深入阐述中国法律文化的必要准备。

【关 词】韩非;法律文化;法家;韩学

 

国际经济法问题研究

论国际投资协定中东道国规制权的实践及中国立场

张庆麟(武汉大学国际法研究所,湖北 武汉,430072)

【内容摘要】保护外国投资一直是国际投资协定的价值追求与主要内容。随着晚近以来国际投资协定日益丰富,尤其是投资仲裁案件的不断增多,外国投资者依据国际投资协定挑战东道国规制权的现象也日渐凸显。因此,在国际投资协定的条约实践中有关东道国规制权的内容也逐渐增加,其突出体现于国际投资协定的序言、征收条款、例外条款和程序条款之中。中国长期以来积极参与国际投资协定的谈判,对于晚近在协定中增设规制权的做法应当仍予以支持,同时,不必主张所谓的“身份”混同而有所不同。

【关 词】国际投资协定;规制权;投资仲裁(ISDS)

 

中国应该如何对待《能源宪章条约》

胡德胜(西安交通大学法学院,陕西 西安 710049)

【内容摘要】《能源宪章条约》体系是推动国际能源合作的重要国际法律工具。它存在着适用活动范围“能源部门的经济活动”缺乏边界,以及强制争端解决机制的核心国际仲裁机制缺乏公正保障的重大法律缺陷。这两项缺陷所导致的风险会由于地缘政治、缔约方之间或者投资者与作为东道方的缔约方之间的价值理念差异、仲裁机构(员)枉法等因素而变得更为扩大或者严重。中国不应该参加现行《能源宪章条约》,但是应该在审慎检视自己相关能源法律制度与其兼容性的基础上,推动其修改工作,而后决定是参加它还是继续作为观察员国。

【关 词】能源宪章条约;适用活动范围;强制争端解决机制;地缘政治;价值理念

 

国际储备体制法制化的模式选择

张永亮(浙江农林大学法政学院,浙江 杭州 311300)

【内容摘要】牙买加体系下国际储备体制的本质是“美元本位”,它存在着法律规则缺失、权力义务不对称、主权信用货币供给失序、IMF 治理机制失灵、“特里芬难题”无解等缺憾。《国际货币基金协定》关于国际储备的制度规定也存在着主旨不集中、内容分散、制度粗疏的缺陷,加上IMF治理机制的缺憾,致使国际储备治理机制失灵。国际储备体制法制化的模式选择,短期内宜修订《国际货币基金协定》,构建主权信用货币充当国际储备职能的约束机制;终极意义上,应激活SDR的国际储备功能,将SDR塑造为超主权国际储备货币,突破主权国家的利益藩篱,从而一劳永逸地化解国际储备体制的困境。

【关 词】国际储备;《国际货币基金协定》;SDR;模式选择

 

专题研究

外观设计专利无效认定研究

——以最高人民法院再审的一起典型案件为考察对象

冯晓青(中国政法大学民商经济法学院,北京 100088)

【内容摘要】外观设计专利无效制度旨在将不符合法律规定的授权外观设计排除在专利保护范围之外,以维护公众的利益和专利法制的权威性。外观设计专利无效判断应当以一般消费者的认知水平和能力为准,以整体观察、综合判断作为认定原则,防止将设计要素的相似等同于外观设计的相似。在部分设计要素相似的情况下,更应注重差别部分对于授权外观设计与对比设计整体视觉效果带来的显著性影响。对于具有特定朝向的外观设计产品,特定朝向对于涉案专利与对比设计整体视觉效果存在更显著的影响。(2016)最高法行申360号专利无效行政纠纷案具有一定的代表性,值得研究。

【关 词】外观设计专利无效;设计特征;整体观察;综合判断;一般消费者

 

论非举债方以夫妻共同财产为限清偿夫妻共同债务——从(2014)苏民再提字第0057号民事判决书说起

何丽新(厦门大学法学院,福建 厦门 361005)

【内容摘要】《婚姻法司法解释二》确立夫妻共同债务推定规则,夫妻双方就此承担连带清偿责任,非举债的夫妻一方即使“卸下婚姻”,仍“背上债务”,此类案件数量之多,社会影响之大,引发全面反思。从解释论分析,我国《婚姻法》立法层面并非明确夫妻共同债务的连带清偿责任,江苏省高级人民法院(2014)苏民再提字第0057号民事判决书作出非举债方以夫妻共同财产为限清偿夫妻共同债务的判决,值得研究。就债的相对性,非举债方没有参与缔结夫妻共同债务,没有作出举债的意思表示,债权人无法从此债中推出非举债方以其个人财产为此清偿的承诺。夫妻共同债务既不是共有物之债,也不是合伙之债,非举债方仅是因为在夫妻共同生活过程中享有举债方带来的债务利益,故非举债方正是基于夫妻共同生活才承担夫妻共同债务的清偿责任,其个人财产与夫妻共同生活无关。因此夫妻共同债务清偿责任不涉及非举债方的个人财产,即使是婚后所得共同财产制,非举债方清偿夫妻共同债务的责任财产也只能限制在共同财产范围内,不存在以非举债方的个人财产承担连带清偿夫妻共同债务的责任基础。《婚姻法司法解释二》就连带清偿责任的扩张解释,将交易安全颠覆婚姻安全,使得婚姻的缔结成为夫妻共同债务连带清偿的当然归责,应予以纠正。非举债方的清偿夫妻共同债务的责任财产应与婚后所得共同财产制相对应,以夫妻共同财产为限。

【关 词】夫妻共同债务;个人财产;共同财产;连带清偿责任;有限清偿责任

 

“互联网+”时代的会计监管制度的思考——从会计变革到会计监管的转变

胡光志;胡显莉(重庆大学法学院,重庆 400044)

【内容摘要】“互联网+”时代,新计算技术的运用对会计的环境和行为模式产生了重大的影响,新的会计信息生态系统的形成、会计流程的变革、会计人员工作重心的转变,这些会计工作的新特点给监管工作带来新的机遇和挑战。因应时代发展的客观需要,厘清“互联网+”对会计监管及其制度的影响,反思现行会计监管的不足,变革传统的监管模式和方法,已然成为会计监管制度走向完善的必由之路。创新监管理念,改进监管方式,把握新的监管重心,以保障“互联网+”时代的会计信息质量,将是我国会计监管制度应有的变革方向。

【关 词】“互联网+”;大数据;云计算;会计;会计监管

 

教义学视角下教唆、帮助自杀行为的刑法处断再认识

王海军(天津师范大学法学院,天津 300387)

【内容摘要】中国刑法典中并无教唆、帮助自杀罪的专门法条设置,在司法实践中,多年来一直遵循传统理论学说将教唆、帮助自杀的行为定性为故意杀人罪,但将自杀的教唆、帮助行为简单地等同于杀人罪的实行行为是一种粗糙、草率的理论论证,学界以罪刑法定为由指称司法实践的错误或作出新罪立法的建言亦并非解决问题的良方。在当前处罚教唆、帮助自杀行为符合民众朴素法情感和周延、厚重生命法益保护的情势背景中,在采取单一制正犯理论存有诸多障碍或不足的前提下,释疑中国教唆、帮助自杀行为的处罚根基、路径仍需在肯认自杀行为构成要件符合性的基础上凭籍共犯理论来寻求。

【关 词】自杀;教唆、帮助自杀;共犯;处罚根基

 

从游走边缘到合入快轨:“赏金猎人”迈向法治化的路径

吴秋元(江苏大学法学院,江苏 镇江 212013)

【内容摘要】赏金猎人作为市场经济的伴生物,是将市场规则引入到社会治安综合治理的一种有效手段。赏金猎人与私人侦探在涉及的领域及调查活动是否具有主导性方面均有不同。作为一种营利性群体,赏金猎人是刑事侦查的有益补充。赏金猎人作为一种新生事物,其存在具有正当性和必要性,发展过程中遇到一些疑惑或者障碍不足为奇。赏金猎人的法律规则之治是其稳健发展的“绿色通道”。

【关 词】赏金猎人;调查权;法律规制

 

论突发公共事件中的法律强制措施

刘宇琼(《法学杂志》编辑部,北京 100164)

【内容摘要】修改后的《国家赔偿法》将结果归责原则适用于逮捕的做法,值得肯定。突发公共事件要求限制国家机关的赔偿责任,但采取了结果归责原则的刑事强制会使国家机关在处置突发公共事件时产生顾虑,矛盾由此而生,修改后的《国家赔偿法》并没有真正解决矛盾。通过完善制度,行政强制完全可以满足处置突发公共事件的要求,而且其条件程序较为宽松,责任追究方式也较刑事强制更易为国家机关所接受。因此在突发公共事件中,行政强制优于刑事强制,应在一定范围内用行政强制取代刑事强制。

【关 词】突发公共事件;行政强制;刑事强制

 

继承人有无不明时的继承法完善

于晓(山东政法学院民商法学院,山东 济南 250014)

【内容摘要】《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)通过后,民法分则继承编的编纂工作正在进行中。继承人有无不明时,与遗产有关的四类民事主体的财产权益可能受到损害。如何保护这四类民事主体的财产权益,我国《继承法》及其司法解释并未作出充分的规定。我国民法分则继承编应在现有继承制度的基础上,结合相关司法实践和比较法上的有益经验,将国家和集体所有制组织列为法定继承人,以根本解决继承人有无不明的问题。同时,将血亲和配偶继承人的搜索程序和两阶段的遗产管理程序作出详细规定,以实现对与遗产有关的四类民事主体财产权益的全面保护。

【关 词】继承人有无不明;继承法完善;民事主体;财产权益





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