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《比较法研究》2017年第6期

来源:《比较法研究》编辑部 作者:匿名 日期:2017-12-11 15:28:52 浏览:4376

论文

“法官释法”:陪审员认定事实的制度保障............................唐  力(1)

论法律行为的效力评价体系......................................... 殷秋实(13)

合同预期不履行的救济及其法理基础

——再论《合同法》不安抗辩权和预期违约的界分..................... 陈韵希(30)

返还原物请求权体系解释论......................................... 滕佳一(49)

论网络环境中表演权的适用

——兼评《著作权法修改草案(送审稿)》对表演权的定义..............王  迁(64)

农业转移人口市民化的法律激励机制构建..................... 许明月  段  浩(75)

犯罪竞合的体系位置与原则

——以德国竞合理论为参照......................................... 徐凌波(86)

“从一重处断”竞合条款的理解与适用

——兼谈我国竞合(罪数)体系的构建............................... 王彦强(98)

英国认罪协商制度及对我国的启示................................... 裴  炜(118)

普通法的内在机制与社会经济发展................................... 李红海(140)

论土地财政的历史命运............................................. 符启林(150)

法政时评

关于《监察法(草案)》的八点修改意见......................陈光中  姜  丹(164)

论交易习惯的司法适用及其限制..................................... 宋  阳(174)

人物与思想

功能比较法的误用与东方主义的变异

——从络德睦的《法律东方主义——中国、美国与现代法》谈起......... 鲁  楠(187)

2017年目录索引(199)








“法官释法”:陪审员认定事实的制度保障

唐力  西南政法大学法学院教授,法学博士

摘  要:陪审员参与案件审理最为突出的问题是欠缺法律专业背景,导致实践中出现了“陪而不审”、“审而不议”等现象,严重影响了人民陪审员制度功能的发挥。在新一轮人民陪审员制度改革方案中,陪审员不再审理法律适用问题,只参与审理事实认定问题,但这并不意味着法律的理解与适用对陪审员不再具有意义。恰恰相反,在个案审理中正确认定事实是建立在陪审员能正确理解法律的基础之上的。因而,法官对陪审员进行必要的法律指示是必然的制度选择。法官释法应有必要的限度,以确保陪审员独立、自由判断的审判地位;对法官不当行使释法权之行为,应给予程序关系人必要的救济。

关键词:法官指示  运行原理  指示限度  程序保障

 

 

论法律行为的效力评价体系

殷秋实  中央财经大学法学院讲师,师资博士后研究人员,法学博士

摘  要:我国现行法将法律行为不发生完全效力的情况三分为无效、可撤销和效力未定。这个体系的问题在于三分法并不全面,内部的区分标准不一致,无效和可撤销时有界限不清、后果不确定的情况。这些问题来自于三分法的历史形成过程。借助历史经验,解决方案是区分法律行为的利益设立和利益实现两个阶段的法律评价,前者判断法律行为是否有效,后者决定法律行为是否具体生效。有效和生效区分符合法律行为的私人自治性质和效力乃是法律评价这两个特点。基于该前提,一方面应简化无效和可撤销概念,使其成为法律行为有效与否的评价后果;另一方面,应该完善不生效力各个类型的研究,以处理无效、被撤销法律行为的后果。

关键词:法律行为  无效  可撤销  效力未定  不生效力

 

 

合同预期不履行的救济及其法理基础

——再论《合同法》不安抗辩权和预期违约的界分

陈韵希  上海交通大学凯原法学院讲师,法学博士

摘  要:《合同法》中的不安抗辩权和预期违约均为预期不履行的救济制度,在适用要件和法律效果上都存在着重叠的可能性,如何梳理二者的关系,一直是我国民法学界较为关注的问题。本文认为,预期不履行的法律救济有“渐进性”和“径直性”两大模式,二者的适用范围主要根据预期不履行的确定性程度来区分。《合同法》中的不安抗辩权对应于前者,预期违约对应于后者,故二者在功能和适用范围上应有明确区分。在现行《合同法》框架下,应将预期违约的适用范围限定于严格意义上的期前拒绝履行,同时对不安抗辩权的适用范围进行适度扩张,以使其适用于所有不履行可能性较高但尚不确定的情形。此外,针对我国司法实践及学界中争议较多的、债权人根据《合同法》第69条解除合同后如何请求损害赔偿的问题,本文认为,期前解除权和期前损害赔偿请求权在法理基础及成立范围上并不相同,二者在逻辑上属于两个问题,故在不安抗辩权框架下仅规定中止履行权和期前解除权即已足够,既无须将第69条与预期违约规则衔接,亦无须将其解释为新的预期违约规则;而有关适用第69条时的期前损害赔偿问题,则应根据《合同法》第107条而非第108条来处理。

关键词:预期不履行  法律救济  不安抗辩权  预期违约

 

 

返还原物请求权体系解释论

滕佳一  湖南大学罗马法系研究中心研究人员,助理教授,法学博士

摘  要:作为保护所有权的一种最重要方式,返还原物请求权旨在应对所有权人(物权人)对物的占有被剥夺的情形,以救济所有权在法律上和事实上出现的分离状态,与其他物权请求权一样,它取决于物权本身存在与否。我国《物权法》第34条并未勾勒出返还原物请求权的制度全貌,从法体系观点出发,对该条的理解应当结合占有恢复关系,从而把握返还原物请求权的法律结构和制度内涵。

关键词:返还原物请求权  所有权保护  占有  无权占有  占有恢复关系

 

 

论网络环境中表演权的适用

——兼评《著作权法修改草案(送审稿)》对表演权的定义

王迁  华东政法大学教授,法学博士

摘  要:《伯尔尼公约》中的表演权可以规制“以任何手段向公众传播对其作品的表演”,其中包括通过网络对作品的表演实施非交互式传播。我国《著作权法》对表演权的定义直接源于《伯尔尼公约》,但立法者为表演权设定的调整范围,仅限于面向现场受众的现场表演和机械表演,并不包括向表演发生地之外的受众进行传送的行为。同时,为了协调各专有权利之间的关系,也不应将表演权解释为可控制非交互式网络传播。《著作权法修改草案(送审稿)》中的表演权同样不涉及网络传播,但其定义应当修改,以避免与国际条约中相同用语的矛盾。

关键词:表演权向公众传播  现场表演  机械表演

 

 

农业转移人口市民化的法律激励机制构建

许明月  西南政法大学经济法学院教授,法学博士

段浩  西南政法大学经济法学院博士生,长治学院法律与经济学系讲师

摘  要:农业转移人口市民化作为新型城镇化建设的核心内涵,需要法律推进其健康发展。为了化解农村劳动力要素流动与城乡二元结构的矛盾,推进农业转移人口市民化正成为现实抉择。通过改变命令控制性法律规制或软法之治的传统做法,政府和市场合力推动基于社会可接受的法律激励机制,能够更好解决农业转移人口市民化的外部性问题。为此,应利用“激励—制约”的范式框架,构建以土地、户籍、财政等为制度工具,充分保障农民权益和满足农民美好生活需要的农业转移人口市民化的实现路径。

关键词:农业转移人口市民化  新型城镇化  农民权益  社会可接受性  法律激励机制

 

 

犯罪竞合的体系位置与原则

——以德国竞合理论为参照

徐凌波  南京大学法学院副研究员,法学博士

摘  要:犯罪竞合处于定罪与量刑的交叉与冲突点上。德国犯罪竞合理论一方面严格遵循行为数即罪数的定罪规则,另一方面又必须贯彻禁止重复评价与全面评价的量刑原则。不真正法条竞合名为法条竞合,却行想象竞合之实,是罪数规则与量刑原则冲突妥协的产物。这导致了德国法条竞合理论内部的体系混乱,以及其与想象竞合之间界限的模糊。在继受德国犯罪竞合理论的过程中,在解决我国刑法所面临的特定竞合问题时,应当回归竞合的基本原则。只有从禁止重复评价与全面评价的量刑原则出发,才能正确理解法条竞合与想象竞合区分的必要性,才能正确处理罪量相关的中国式竞合问题。若两罪规定了不同性质与类型的定量要素,即便在定性要素上存在一般与特殊的关系,也应按照想象竞合的规则从一重处断。

关键词:禁止重复评价原则  全面评价原则  法条竞合  想象竞合  罪量要素的竞合

 

 

“从一重处断”竞合条款的理解与适用

——兼谈我国竞合(罪数)体系的构建

王彦强  南京师范大学法学院副教授,中国法治现代化研究院研究员,法学博士

摘  要:经《刑法修正案(九)》修正,采“分则个罪立法模式”的我国刑法中的竞合条款已基本呈现类型化和规模化,即基本形成“从一重处断”条款、“从特别规定”条款和“数罪并罚”条款三足鼎立的局面,这基本扭转了我国竞合(罪数)体系建构“无法可依”的尴尬局面。三元分立表明立法区别对待想象竞合、法条竞合与实质竞合的基本立场。“从一重处断”条款,主要应作为想象竞合犯处置原则之规定,但也可能是交差关系法条竞合和牵连犯等多行为处断一罪之处置原则的表征。对三分的竞合条款的解读也表明,应当以实质的一罪、处断的一罪和实质的数罪为基本框架建构我国竞合(罪数)体系。

关键词:竞合条款  从一重处断  想象竞合  交差关系  法条竞合  多行为处断一罪

 

 

英国认罪协商制度及对我国的启示

裴炜  北京航空航天大学副教授,荷兰伊拉斯姆斯大学法学博士

摘  要:英国的认罪协商制度的全面扩张始于20世纪90年代。追溯相关判例法及成文法的演进过程,英国刑事司法立法与实践不断强化认罪行为的制度性便利,认罪协商制度呈现出适用范围扩张、阶段提前、分流加强的发展态势。同时,这种扩张态势与案件事实、被指控人基本权利、被害人地位之间的关系亦日趋紧张,进而引发英国刑事诉讼法整体制度框架上的协调与整合。参考英国认罪协商之制度流变,并对比中国当前以认罪认罚从宽为典型的相关制度,形成基于被指控人认罪行为构建从宽处置规则的四项基本原则,即案件事实真相优先原则,被指控人基本权利最低限度保障原则,认罪行为与从宽处置之合比例原则,协商之负面外部性最小化原则。

关键词:认罪协商  量刑情节  比例原则  被害人  制度整合

 

 

普通法的内在机制与社会经济发展

李红海  北京大学法学院研究员,法学博士

摘  要:作为法官法,普通法的优势在于能够从具体案件中发展出更具体因而也更公平的规则;作为救济之法,普通法为民众的创新精神保留了空间,而且塑造了负责任、有担当的公民;借助于判例的形式,普通法保持了对于各种规范渊源的开放性和对不同文化传统的适应性以及自身发展的连续性。普通法的这三个特点,从内在机制上解释了为什么它能够更好地维持国家稳定和促进社会经济的发展。

关键词:普通法  法官法  救济之法  判例法

 

 

论土地财政的历史命运

符启林  中国政法大学民商经济法学院教授,法学博士

摘  要:当前学者对土地财政的功过是非有一个共同认识:土地财政是一个利弊共存的制度安排。学者之间的分歧则在于,多数学者主张弊大于利,应当及时废除土地财政,少数学者则主张利大于弊,应当暂缓废除土地财政,在没有找到合适的替代性制度之前,不能轻言废弃土地财政。主张暂缓废除土地财政的理由值得商榷。直接税为主的税收财政的实施与“革命”没有直接关系,我国当前的城市化建设可以不依赖土地财政,土地财政并没有消灭土地食利阶层。事实上,土地财政不仅严重损害了政府形象,积累了严重的经济风险,导致了贫富差距,而且与我国当前的根本发展方向相违背,阻碍了社会主义市场经济体制的完善,延缓了社会主义法治国家建设的进程,妨碍了国家治理体系和治理能力现代化的实现,应当及时废除。

关键词:土地财政  土地征收权  税收权  法治国家  国家治理

 

 

关于《监察法(草案)》的八点修改意见

陈光中  国家“2011计划”司法文明协同创新中心首席科学家,中国政法大学诉讼法学研究院终身教授

姜丹  中国政法大学刑事司法学院诉讼法学专业博士研究生

摘  要:国家监察体制改革是党中央作出的反腐防腐的重大决策部署,改革试点工作也将在全国推开。制定《监察法》以立法形式将实践证明行之有效的做法和经验上升为法律十分必要。根据公布的《监察法(草案)》笔者提出八点修改建议:修改《宪法》应先行于制定《监察法》,人大应对监察委员会进行有效监督,“尊重和保障人权”应写入《监察法》,监察委员会独立行使职权的表述应该修改,留置应当遵循法治程序,职务犯罪调查应允许律师介入,检察机关应拥有独立的审查起诉权,应当由全国人大依据立法程序主导《监察法》起草工作。

关键词:《监察法(草案)》  修宪先行  保障人权  人大主导

 

 

论交易习惯的司法适用及其限制

宋阳  河北大学副教授,法学博士

摘  要:通过考察交易习惯的性质可知,交易习惯具有非普遍性、不确定性等明显缺陷。因此,如果对交易习惯不加鉴别地予以概括适用,将给司法公正带来较大风险;这也可能导致交易主体在民商交易中的确定成本、解释成本和管理成本的不合理增加。建议在未来立法中对交易习惯的司法适用进行严格限制,明确交易习惯对当事人产生约束力的情形,以保护交易规则的可预测性以及公平公正性。

关键词:交易习惯  司法适用  成本衡量  限制适用  约束力

 

 

功能比较法的误用与东方主义的变异

——从络德睦的《法律东方主义——中国、美国与现代法》谈起

鲁楠  清华大学法学院助理教授,法学博士

摘  要:美国法学家络德睦的《法律东方主义——中国、美国与现代法》受到西方20世纪90年代以来批判主义比较法的影响,试图运用话语-权力分析方法,反叛、逆用传统功能比较法,却导致了对功能比较法的误用;同时,由于历史语境差异,络德睦的法律东方主义叙事“移植”到中国,变成理性评价中国近代以来学习西方法治改革的思想障碍,造成东方主义的变异。络德睦提出的东方法律主义不足以成为比较法的新理论范式。

关键词:法律东方主义  功能比较法  话语-权力分析







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