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《东方法学》2017年第6期

来源:《东方法学》编辑部 作者:匿名 日期:2017-11-23 17:24:26 浏览:1394

学术专论

个人的国际法主体地位辨析                     张军旗

上海:中国现代区域法制建设领先之地           王立民

技术侦查的法律控制                           刘  军

理论前沿

“一带一路”建设背景下PPP项目中政府单方变更

合同法律问题研究                             邢  钢

专业人士过失侵权责任论                       王  灏

论人工智能时代的机器人权利及其风险规制       张玉洁

网络法治

虚拟财产的概念共识与法律属性                 瞿灵敏

专题笔谈

人格权相关立法问题研究

人格权独立成编是中国民法典的不二选择                           孟勤国

德国潘德克吞式《民法总则》之后的人格权法的立法                    许中缘

人格权法与合同法的互动探讨                                     罗  昆

人格权及其立法技术                                             耿  林

人格权确权与人格权法独立成编                                   王叶刚

司法改革

检察权运行的结构化逻辑                       陶建平

刑事案件认罪认罚从宽制度的定位分析           曾国东

域外之窗

美国联邦个人所得税制度之历史嬗变、基本特征

及其借鉴                                     许多奇

青年论坛

解释论视角下信托登记的法律效力               徐  刚

中国粮食金融化之法律应对                     曾晓昀









学术专论

 

个人的国际法主体地位辨析

 

内容摘要:长期以来学术界对于个人是否具有国际法主体地位问题众说纷纭。“否定说”未能适当地界定国际法主体的构成要件,忽略了造法主体与权利义务主体之间的区别、权利义务的来源与权利义务状态之间的区别,也忽略了权利的存在、权利的实现与权利救济之间的区别,并且未能适当地解释义务的存在与追究法律责任的程序之间的关系,等等。国际法没有明确规定个人的国际法律人格,但个人在特定范围内具有国际法上的权利和义务,可反证个人在此范围内的国际人格。国内有学者担心承认个人的国际法主体地位会削弱国家主权,这种顾虑没有充分的理论和实践基础。第二次世界大战后国际法日益关注个人,涉及对个人权利的保护和对个人国际罪行的惩治两个方面,个人必将在更大范围内成为国际法的主体。

关 键 词:个人  国际法主体  国际法律人格  国际法上的权利和义务

作    者:张军旗,上海财经大学法学院教授,博士生导师。

 

 

上海:中国现代区域法制建设领先之地

 

内容摘要:鸦片战争以后,中国现代意义的区域法制诞生了。在这一法制建设中,上海处于领跑地位,特别是在19世纪下半叶、辛亥革命时期和改革开放以后这三重要时期。这三个时期上海领跑中国现代区域法制建设的表现有多种形成:先于中国其他区域建立现代区域法制;上海的现代区域法制被国家、其他区域法制所借鉴;在相似的规定中,上海的现代区域法制又比中国其他区域法制更胜一筹等。上海现代区域法制能够领跑中国现代的区域法制建设,其中主要原因是:上海的现代区域法制诞生早、发展快;上海现代城市的快速发展推进了现代区域法制建设等等。当今,中国正在全面推进依法治国,区域与区域法制建设都不可或缺,上海要在以往领跑中国现代区域法制的基础上,再接再厉,为中国以后的现代区域法制建设作出更大贡献。

关 键 词:上海法制  现代法制  区域法制 城市建设  法治建设

作    者:王立民,华东政法大学法律学院教授、博士生导师。

 

 

技术侦查的法律控制

——以权利保障为视角

 

内容摘要:技术侦查是侦查机关通过特殊技术手段合法地“侵入”个人私密空间以搜集犯罪证据、获得侦查线索、抓捕犯罪嫌疑人的一种侦查活动,具有技术性、秘密性与隐私侵入性。为保护公民基本权利、防止私人生活被过度搅扰,法治国家均采取了严格的程序性控制和实体性控制。我国也应当完善对技术侦查的法律控制,实行双重审批、明确必要性标准、划定合理隐私范围、加强司法监督、设立年度报告或者检查制度,在保障公民基本权利与提高犯罪侦查效率间寻求恰当的平衡。

关 键 词:技术侦查  法律控制  权利保障

作    者:刘军,山东大学(威海)法学院教授、博士生导师,德国马普外国刑法与国际刑法研究所访问学者。

 

 

 

 

理论前沿

 

“一带一路”建设背景下PPP项目中

政府单方变更合同法律问题研究

 

内容摘要:在PPP项目合同或者一些国家的法律中规定了政府有权单方变更PPP合同。政府有权单方变更PPP合同是由PPP项目的周期长和情况复杂等特点所决定的。政府单方变更PPP合同所涉及的法律问题主要包括政府单方变更PPP合同的适用条件、内容、限制和补偿。政府单方变更PPP合同应遵循公共利益、情势变更和物有所值的实体要件,也要依据合同约定的变更程序进行。PPP合同应当直接规定政府可以请求变更PPP项目规模或性质的限制条件,政府单方变更权应受到未实质和根本改变合同内容的限制。政府在单方变更PPP合同时,应对私人主体作出一定的补偿,以弥补给私人主体所造成的损失。中国企业以政府和社会资本合作(PPP)模式参与“一带一路”建设时,应给予政府单方变更合同条款充分的重视,这是化解来自东道国政府的风险和维护自身权益的正确路径。

关 键 词:“一带一路”建设  PPP项目  政府单方变更合同  变更条件  补偿

作    者:邢钢,北京师范大学法学院副教授,法学博士。

 

 


专业人士过失侵权责任论

——以普通法系侵权法为视角的实证研究

 

内容摘要:在司法实践中,如果具有专门知识和技能的人士在执业过程中过失导致他人人身或财产遭受损害,那么,该主体具有专业知识和技能这一特质将会直接影响该社会关系的构成、特征、及其责任原则。在辨明“专业人士”的概念、特征,以及专业人士发展轨迹的基础上,以普通法系侵权法为视角,通过实证研究的方法系统探究了过失侵权责任的一般原则在专业人士违法行为中的适用,同时通过对专业人士执业特点加以分析,探索我国专业人士过失侵权责任的合理界限。

关 键 词:专业人士  过失侵权  执业标准  免责条款

    作    者:王灏,中国法学杂志社副研究员。

 

 

 

论人工智能时代的机器人权利及其风险规制

 

内容摘要:机器人权利的产生是社会实力不断提升的结果。而权利发展史也证明,机器人权利主体地位符合权利发展的历史规律。作为一种社会活动的产物,机器人权利有别于人类的“自然权利”,它具有法律拟制性、利他性以及功能性等权利属性。由此也形成了数据共享权、个体数据专有权、基于功能约束的自由权以及获得法律救济权四项基本权利类型。同时,机器人权利也对我国的法律体系提出了严峻的挑战,并引发了诸多新型权利纠纷。因此,在应对机器人权利所带来的社会风险上,我国应明确机器人权利的边界及法律保留事项、加强法律与机器人伦理规范的衔接、建立机器人监管机制,从而引领人机关系走向正常化、法治化。

关 键 词:人工智能  机器人权利  法律拟制  拟制电子人

作    者:张玉洁,广州大学公法研究中心特聘研究员,法学博士。

 

 

 

网络法治

虚拟财产的概念共识与法律属性

——兼论《民法总则》第127条的理解与适用

 

内容摘要:虚拟财产和虚拟财产权的法律属性是虚拟财产纠纷法律适用的连接点和法律规则体系构建的基点。既有研究受“虚拟财产”中“财产”一词的误导,直接将虚拟财产定性为财产权的客体并将其置于“物债二分”的财产权体系之下的研究进路存在比较严重的物法思维倾向。“物债二分”体系并非财产权体系的全部,虚拟财产作为权利客体也并非当然地属于物权或债权的客体。超越“物债二分”的财产权体系,可以发现虚拟财产并非单一权利的客体,同一虚拟财产可能同时为多种权利之客体,虚拟财产权也并非单一的权利而是包含多种权利的权利束。虚拟财产作为多元权利的客体属性是由其信息本质所决定的,同一信息的不同内容可分别对应着不同的权利。《民法总则》第127条将虚拟财产定位为民事权利的客体,但并未指明其属于何种权利的客体,这为虚拟财产作为多种权利客体的定位提供了解释论的基础。司法实践中法院在处理虚拟财产权纠纷时应根据个案被侵害的法益判断被侵害的虚拟财产是作为何种权利之客体进而选择相应的裁判规范。

关 键 词:虚拟财产  法律属性  物债二分  权利客体  《民法总则》

作    者:瞿灵敏,山东大学法学院博士研究生。

 

 

 

【专题笔谈】

人格权相关立法问题研究

 

人格权独立成编是中国民法典的不二选择

 

内容摘要:人格权独立成编,既是民法典体例问题,更是一个关系中国民法典能否适应现代中国社会的根本问题。德国人格权模式以人格和侵权来解决人格权问题,反映的是百年前的社会状况,完全不能适应现代社会尤其是现代中国的需要。只有人格权独立成编,才能充分容纳现代中国的人格权问题,才能科学规定现代中国的具体人格权,才能合理保护现代中国的人格利益。人格权独立成编,不仅可以改变德国人格权模式的体例,解放人格权发展的空间,而且也可以改变德国人格权模式的逻辑,将权利确认和防止侵权并重。《人格权法学者建议稿》的问世显示人格权独立成编完全可行,当然也有不少缺点,期望国家立法机关勇于承担历史责任,自觉追求民法典现代化和中国化,尽快将人格权编纳入立法计划。

关 键 词:人格权  人格权编  民法典现代化  人格权单独成篇

作    者:孟勤国,武汉大学法学院教授、博士生导师。

 

 

 

德国潘德克吞式《民法总则》之后的人格权法的立法

 

内容摘要:对人格权法是否独立成编的学术争论应该遵循《民法总则》采用德国潘德克吞体系这一立法技术选择所形成的基本共识。《民法总则》第五章在“民事权利”一章中规定人格权内容并明确了人格权与主体制度分离的立法模式,为人格权法独立成编确立了体系性和类型化的基础。独立成编的侵权责任法以权利救济法的行为规范与裁判法规范的立法定位,无法涵盖人格权法规范的行为规范、裁判规范与赋权规范的内容,由此确定了人格权法独立成编的必然性。《民法总则》有效实现人格权的宪法性权利的民法化、采用民商合一的立法体例对自然人与法人人格权予以分别规定,确定了人格权法独立成编的应然性。基于人格权权利行使与权利保护的立法逻辑,人格权法编的设计,是我国在继承德国潘德克吞体系下民法典总则所作出的必然选择,也是《民法总则》发展德国潘德克吞体系所作出的必然选择。

关 键 词:《民法总则》  人格权  独立成编  科学性

作    者:许中缘,江西理工大学文法学院,中南大学法学院教授、博士生导师

 

 

人格权法与合同法的互动探讨

 

内容摘要:人格权法除需与民法总则、侵权责任法相衔接外,还需与合同法衔接。人格尊严保护与消极缔约自由存在冲突,两者的平衡应以我国现有相关法律规定和实践为基础,借鉴域外立法经验来实现。人格权的限制、转让以及行使方式的规定对合同的效力认定在路径与结果两方面存在影响。完善债务不履行侵害人格权的损害赔偿制度需明确规定赔偿项目、合理界定可预见性规则的适用范围。人格权商业化利用的合同法规制路径将妨碍其制度内容表达,人格权法的规制路径则更为可行。人格权法属于民法典的重大创新且缺乏足够先例可循,立法应关注并慎重处理人格权法与其他法律制度的互动关系。

关 键 词:人格权法  合同法  民法典  人格

作    者:罗昆,武汉大学法学院副教授,法学博士。

 

 

人格权及其立法技术

 

内容摘要:人格权作为人的一项基本权利,是人的基本价值,与民法的基本原则等地位相当。不同于其他物权或债权等民事权利,为彰显其价值与地位人格权应被置于民法典总则编的篇首位置,即第一章的“一般规定”中。独立模式与零散模式在突出人格权价值功能方面都有其不足。加入人格权规范后的《民法总则》第一章“一般规定”即以民法的任务、民法的基本原则、人格权、民法渊源为内容展现出来,置于“人-物-行为”的总则主干内容之前。这一体例既合理突出了人格权地位,也凸显出以权利主线为特征的民法典结构,为各分则编按各种权利展开体系提供更坚实的结构支撑。

关 键 词:人格  人格权  立法技术  独立成编

作    者:耿林,清华大学法学院副教授,法学博士。



人格权确权与人格权法独立成编

——以个人信息权为例

 

内容摘要:《民法总则》第111条对个人信息保护规则作出了规定,肯定了个人信息的人格利益属性,为个人信息权利保护提供了民事基本法依据。《民法总则》仅使用个别条文对各项具体人格权以及个人信息保护作出规定,并没有真正完成对各项具体人格权的确权。民法典应通过独立成编的人格权法,对各项具体人格权进行进一步确权;就个人信息权而言,人格权编应当在肯定其具体人格权地位的基础上,准确界定个人信息的内涵,明确合法收集、利用个人信息的标准,并对信用信息保护规则以及个人信息权的限制规则等作出规定。

关 键 词:人格权  确权  个人信息权  人格权独立成篇

作    者:王叶刚,中央民族大学法学院讲师,法学博士。

 

 

 

司法改革

 

检察权运行的结构化逻辑

 

内容摘要:检察权运行结构化,指基于检察权的监督属性和诉讼职能,检察权在运行中呈现的权力运行各要素之间相互耦合、整体作业的特点,包括检察权运行所遵循的上下一体和相互制约,按照各种职能属性形成不同的权力运行组织方式以及这些组织方式之间的相互协调、约束与影响。通过对检察权运行各要素的结构化解读,剖析检察权运行结构化的表现和特征,有助于实现检察改革的适度司法化,促成检察资源优化配置,完善检察权运行的动态互控,进而有利于建立职权配置更为合理、运行更为顺畅、更加公正高效的检察权运行机制。

关 键 词:检察权运行  结构化  检察改革  职权配置

作    者:陶建平,同济大学法学院博士研究生、上海市金山区人民检察院检察官。

 

 

 

刑事案件认罪认罚从宽制度的定位分析

——基于检察视域的实证研究

 

内容摘要:刑事案件认罪认罚从宽制度包含实体上“从轻”和程序上“从快”两方面含义,既存在于刑法适用定罪量刑过程中,同时也存在于刑事诉讼不同程序以及程序的不同阶段。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中对认罪认罚从宽制度的要求是“完善”,而非“建立”,这要求落实制度时要统筹协调与之相关的制度和程序,发掘这一制度的内在潜力,并补充部分内容使之系统化,并与现有法律规定对接。在实践中,应当明确参与主体、扩展案件适用范围、确定从宽方式和量刑建议,并在一定程度上补充救济途径。认罪认罚从宽制度的主要目的既包括提高效率、优化司法资源,也包括个别预防、促进公正。在运行时,应当加强监督审查,避免司法人员独断专行和腐败;充分发挥程序的效率价值,实现案件繁简分流;保障最低限度的公正,避免损害当事人合法权益。同时,在探索与推行认罪认罚从宽制度时,应当兼顾程序正义和诉讼经济两方面目标,力争实现办案的法律效果和社会效果的有机统一。

关 键 词:认罪认罚从宽  检察制度试点改革  司法改革  刑事政策法律化

作    者:曾国东,上海市人民检察院研究室检察官。

 

 

 

 

域外之窗

 

美国联邦个人所得税制度之历史嬗变、基本特征及其借鉴

 

内容摘要:美国联邦个人所得税制度经历了从宪法禁止而因战争需要开征;从抵触该税种到认识其为推动经济发展的良法;从单纯增加财政收入到发挥其公平分配的功能,完成了从无到有,不断充实发展并成为美国第一大税种的嬗变过程。复杂性是当前美国个人所得税制度的基本特征。针对规则的复杂性、遵从的复杂性和交易的复杂性三种不同特质对美国个人所得税制度作一中肯评价,对于我国新税制改革背景下个人所得税制度创新与完善,具有深刻的借鉴意义。

关 键 词:经济工程学  社会工程学  个人所得税制度

作    者:许多奇,上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师。

 

 

 

青年论坛

 

解释论视角下信托登记的法律效力

 

内容摘要:信托登记的法律效力问题在理论与实务中争议均较大,信托登记的两重性为其提供了较好的法理解读依据。信托登记效力模式是其核心内容,其在大陆法系背景下涉及的信托相关法律行为的效力、信托内外部法律关系的利益平衡规则也均与信托登记法律效力问题密切相关。我国《信托法》第10条确立了我国信托登记生效主义的效力模式。出于维护法秩序的目的,对其进行教义学上的分析十分必要,而在此基础上提出构建我国科学的信托登记法律效力制度的思路则是长久之计。

关 键 词:信托登记  法律效力  登记生效  登记对抗  利益平衡

作    者:徐刚,上海财经大学法学院博士研究生。

 

 

 

中国粮食金融化之法律应对

 

内容摘要:粮食金融化促使粮食由生活基本必需品走向投机商品,从满足生活需求转向满足投机需求。粮食金融化之法律应对应当彰显安全价值,对金融化行为进行类型化,旨在保障粮食权。其中,设立“粮食银行”是粮食金融化的前沿,必须加强政府监管、规范市场主体运行、促进行业自律;发展粮食期货是粮食金融化的核心,必须从市场准入、市场交易、市场退出进行全过程规制;健全粮食基金是粮食金融化的动力,必须合理使用粮食风险基金、促进商业性基金规模化、建立转基因粮食基金;创新粮食保险是粮食金融化的保障,必须拓展巨灾保险、健全粮食流通阶段的险种、推进粮食目标价格保险、建立转基因粮食保险。粮食金融化的法律研究有助于推进《粮食法》、《期货法》的制定,实现国家粮食安全与金融安全的有机统一。

关 键 词:粮食法  金融化  “粮食银行”  粮食期货粮食基金  粮食保险

作    者:曾晓昀,华东政法大学经济法学院博士后研究人员,广东技术师范学院法学与知识产权学院副教授、经济法治研究所所长。










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