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《法律科学》2017年第6期

来源:《法律科学》编辑部 作者:匿名 日期:2017-10-23 12:47:45 浏览:1919

目  次

 

1、习近平立法思想论要(公丕祥)

2、以术行法:熊十力建构的“韩非学”(喻中)

3、基本权利作为国家权力配置的消极规范——以监察制度试点中的留置措施为例(张翔,赖伟能)

4、监察委员会与其他国家机关的关系(马岭)

5、监察机关办案程序初探(卞建林)

6、国家监察体制改革中的程序分离与衔接(冯俊伟)

7、域外监察制度发展评述(叶青,王小光)

8、论结果客观归责中的溯责禁止(莫洪宪,黄鹏)

9、模糊罪过说之提倡——以污染环境罪为切入点(陈洪兵)

10、比例原则在现代民法体系中的地位(郑晓剑)

11、不动产抵押权优先受偿范围研究——基于裁判分歧的分析和展开(高圣平,罗帅)

12、资本认缴登记制下出资缴纳约束机制研究(郭富青)

13、商事表见代表责任的类型与适用(石一峰)

14、知识产权间接侵权连带赔偿责任的反思与重构(朱冬)

15、拍卖人的信息提供义务与担保责任——从居间商的法律地位出发(武腾)

16、消费民事公益诉讼损害赔偿请求权研究(杜乐其)

17、第三人撤销之诉的外部运行环境优化分析(崔玲玲)

18、最密切联系原则的司法适用——以《涉外民事法律关系适用法》第2条为中心(翁杰)

 






 

习近平立法思想论要

公丕祥

(南京师范大学法学院,江苏 南京  210023)


基金项目:国家社科基金重点项目(2014AFX001)“当代中国区域法治发展的理论与实践研究”;中国法治现代化研究院重点项目“当代中国的法治现代化”

作者简介:公丕祥(1955—),男,山东省蒙阴县人,南京师范大学法学院教授、博士生导师,法学博士,中国法治现代化研究院院长,江苏高校区域法治发展协同创新中心研究员。

〔摘 要〕 习近平的立法思想是习近平法治思想体系的有机组成部分,也是马克思主义法学中国化进程的最新理论成果。习近平把当代中国立法发展放置到协调推进“四个全面”战略布局这个中国在新的历史条件下治国理政总方略中加以认识和把握,深刻阐述了完善中国特色社会主义法律体系、改革和完善立法体制、深入推进科学民主立法、实现立法和改革决策相衔接等当代中国立法发展领域中的一系列重大理论与实践问题,形成了大变革时代进程中全面推进法治中国建设的系统化的立法理论逻辑,因而是指导和推进当代中国立法发展及其现代化的科学指南。

〔关键词〕 习近平;立法思想;立法发展;立法逻辑

 

以术行法:熊十力建构的“韩非学”

喻 中

(首都经济贸易大学法学院,北京  100070)


作者简介:喻中(1969—),男,重庆市人,首都贸易大学法学院教授,博士生导师。

〔摘 要〕 熊十力是现代新儒家的主要代表,也是中国哲学史上最具创造性的哲学家之一。熊十力建构的韩非学,代表了现代新儒家对先秦旧法家的认知。熊十力站在儒者的立场上,对韩非思想进行了全面的阐释与深刻的批判,他以“法术家”定义韩非,他把韩非的思想归结为“法术兼持”、“以术为先”、“抱法用势以治”等几个关键词。据此,熊十力建构的韩非学或韩非法理学,即为“以术行法”之学。全面而系统地厘清熊十力建构的韩非学,是深入理解韩非、法家学说及中国传统法律文化的重要门径与重要参照。

〔关键词〕 熊十力;儒家;法家;韩非;法;术;势

 

基本权利作为国家权力配置的消极规范

——以监察制度改革试点中的留置措施为例

张 翔,赖伟能

(中国人民大学法学院,北京  100872)


基金项目:国家万人计划青年拔尖人才项目

作者简介:张翔(1976—),男,甘肃张掖市人,中国人民大学法学院教授,法学博士;赖伟能(1992—),男,江西赣州市人,中国人民大学法学院博士研究生。

〔摘 要〕 基本权利“限制统治”的功能,不只是要求公权力机关行使职权不得侵害基本权利,还要求国家机构的设置及其权力配置本身不会导致危害基本权利的结果。在此意义上,基本权利是国家权力配置的消极规范。监察制度改革中留置权的创设和配置,也应接受基本权利规范的审查。留置措施对人身自由的限制强度与逮捕类似,在我国《宪法》第37条对组织法立法权限的限制下存在合宪性困难。基本权利教义学虽然接受政党内部规则对党员权利的克减以及公民的“基本权利放弃”,但关于留置措施讨论中的“家法说”和“权利放弃论”都较难证立。廉政机构的设置及其权力的配置,应该在宪法框架下积极稳妥推进。

〔关键词〕 人身自由;立法权限;宪法保留;结社自由;基本权利放弃

 

监察委员会与其他国家机关的关系

马 岭

(中国社会科学院大学政法学院,北京 100089)


基金项目:国家社科基金一般项目(17BFX002);北京政治文明建设研究基地课题(17zzwm006)

作者简介:马岭(1960—),女,河北威县人,中国社会科学院大学政法学院教授,硕士生导师。

〔摘 要〕 全国人大及其常委会对监察委员会应有立法权,各级人大及其常委会对同级监察委员会成员应有任免权,对其工作应有监督权。中央监察委员会主任应由全国人大选举(而非决定)产生,即提名人属于人大主席团(而非国家主席)。在宪法规定的人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件的原则条文中,应增加监察机关。由于我国监察机关的性质接近行政权,因此,监察权应纳入行政诉讼范畴;许多国家对涉及人身和财产的调查权需经法院审查和批准,这值得我们借鉴。检察机关的监督对象应由过去的监督公安、法院、监狱等延伸至监察机关,为此,检察院应保留批准逮捕权,对监察委员会违法行为的纠正权,对其移送案件的审查权等。

〔关键词〕 监察委员会;人大及其常委会;国家主席;法院;检察院

 

监察机关办案程序初探

卞建林

(中国政法大学诉讼法学研究院,北京 100088)


基金项目:国家2011计划司法文明协同创新中心项目

作者简介:卞建林(1953—),男,江苏泰兴人,中国政法大学教授,博士生导师。

〔摘 要〕 在国家监察体制改革和监察法起草中,监察机关办案程序以及与刑事诉讼程序的衔接,引人关注。对职务犯罪监察调查的性质、原则、程序以及与刑事诉讼的衔接等四个方面的研究表明:因监察调查对象包括职务违法和职务犯罪,不能统称为监察侦查,但其中对职务犯罪的调查具有侦查性质,应当遵循刑事诉讼法的规定,或者监察法作出与刑事诉讼法一致的规定;应当按照依法治国的要求,体现司法改革的成果。监察调查,应当确立罪刑法定原则、程序法治原则、人权保障原则、证据裁判原则和公正调查原则。

〔关键词〕 监察法;监察改革试点;监察机关;监察调查;与刑事诉讼衔接

 

国家监察体制改革中的程序分离与衔接

冯俊伟

(山东大学法学院,山东  济南 250100)


基金项目:国家社科基金青年项目(14CFX024)“刑事诉讼中行政执法证据运用问题研究”;“2011计划”司法文明协同创新中心资助

作者简介:冯俊伟(1983—),男,内蒙古通辽人,山东大学法学院副教授,法学博士。

〔摘 要〕 法律程序具有规范权力行使、促进权力分工、防范权力滥用的功能。程序分离原则要求不同法律程序之间应当相互独立,不得出现程序混淆、程序借用、程序规避等情形。我国拟设立的监察委员会具有政务违纪违法调查和职务犯罪调查的复合性权力,其运行应遵循程序分离原则。为实现提升反腐败能力、强化对公权力监督之目的,在程序分离的基础上,还应重视不同调查机构在人员配备、专业培训、工作机制、证据使用等方面的衔接。

〔关键词〕 监察委员会;复合性调查权;程序分离;程序衔接

 

域外监察制度发展评述

叶 青,王小光

(华东政法大学诉讼法学研究中心,上海 200042)


作者简介:叶青(1963—),江苏无锡人,华东政法大学诉讼法学研究中心教授、博士生导师;

王小光(1985—),山东青州人,华东政法大学诉讼法学研究中心2016级刑事诉讼法学博士生。

〔摘 要〕 当前监察制度已成为现代国家政治制度的重要组成部分,其制度雏形在世界各地可追溯到不同历史起源。近代监察制度在瑞典正式诞生,并发展出国际流行的议会监察专员模式。二战以后,西欧及其他地区国家经济发展进入繁荣期,现代政府也出现了机构膨胀和职权扩张的趋势,新兴国家在社会转型中也面临着反腐和保护人权的需求,监察制度在此背景下开始在世界范围内广泛传播,其制度内容、适用范围等在演化发展中,演变出各式各样的监察制度模式。监察制度没有最好的模式,只有最适合的模式,完善和改革监察制度要从本国历史文化传统、政治制度现状和现实政治需求等方面出发,建立适合国情的监察制度,并积极汲取国际监察制度发展的经验教训,积极参与国际监察合作。

〔关键词〕 监察制度;监察模式;监察机关

 

论结果客观归责中的溯责禁止

莫洪宪,黄 鹏

(武汉大学法学院,湖北  武汉 430072)


作者简介:莫洪宪(1954—),女,湖北武汉人,武汉大学法学院教授、博士生导师;

黄鹏(1989—),男,湖南邵阳人,武汉大学法学院刑法学博士研究生。

〔摘 要〕 溯责禁止是一种在特殊犯罪类型中排除结果溯责于前行为人的规范性、技术性规则,具有教义学和刑事政策上的要求和根据,其理论体系呈现出“兴起于限制因果关系、活跃于客观归责论语境,以及目前创新于构成要件界限和答责排除事由”的演变轨迹。宜根据所介入的行为因素为标准分为第三人行为介入和被害人行为介入两大类探讨结果在客观上的归责问题。在溯责禁止的适用层面,应该以归责关联性为判断总基准,考察因果关联性和意志自由关联性两项前提条件,以风险实现关联性为核心标准,以规范目的关联性为补充规则。

〔关键词〕 溯责禁止;归责关联性;风险实现关联性;客观归责;自我答责

 

模糊罪过说之提倡

——以污染环境罪为切入点

陈洪兵

(东南大学法学院,江苏  南京 211189)


基金项目:中国法学会2016年度部级法学研究课题(CLS(2016)D52)“污染环境罪适用研究”

作者简介:陈洪兵(1970—),男,湖北荆门人,法学博士,东南大学法学院教授,从事刑法解释学研究。

〔摘 要〕 重大环境污染事故罪与污染环境罪的罪过形式均存在过失说、故意说以及双重罪过说之争。故意说着眼于排污行为,过失说着力于严重污染环境的结果。为严密刑事法网,提高追诉效率,应认为无论故意排污还是过失泄漏,不管对结果持故意还是过失态度,均成立污染环境罪,即污染环境罪的罪过形式为一种模糊罪过,类似于结果加重犯中的至少过失。法定犯的故意与过失之间的伦理谴责性差异不大,故严格区分故意与过失的传统观点已经不能适应法定犯时代的要求。法定犯中“造成严重后果”、“造成重大损失”之类的规定,是我国“立法定性又定量”的立法模式以及刑罚与行政处罚二元处罚模式的特殊体现,旨在限制刑罚处罚范围。如果无需处罚过失违规的情形,可以认为罪过形式属于结果型模糊罪过,如丢失枪支不报罪、违法发放贷款罪;如果出于重大公共利益的考虑,值得规制过失违规的情形,罪过形式则为行为与结果型模糊罪过,如污染环境罪、滥用职权罪。

〔关键词〕 污染环境罪;罪过形式;模糊罪过;法定犯

 

比例原则在现代民法体系中的地位

郑晓剑

(厦门大学法学院,福建  厦门  361005)


基金项目:国家社科基金项目(16CFX039)

作者简介:郑晓剑(1985—),男,安徽金寨人,厦门大学法学院副教授、法学博士。

〔摘 要〕 比例原则表达了一种适度、均衡的理念和思想,因而是一项理性的行为准则,能够作用于包括民法在内的整个法律秩序。比例原则在民法上具有本体论意义和方法论意义双重性质,可以作为一项民法基本原则发挥作用。民法并非一个独立的自治王国,国家可能通过立法和行政等手段对民事主体的权利和自由进行过度的干预和限制,而处于优势地位的私人也可能滥用此种优势,使相对人处于不平等地位。将比例原则引入民法的重要意义在于:在本体论意义上,其可以将民法领域的各种强制力量“关进制度的笼子”,确保民事主体的自由不被过度限制;在方法论意义上,其可以作为一种分析和评判现行相关规定和做法之妥当性的思考工具,并可指出进一步改进之方向。在民法典编纂的时代背景下,我们应当不失时机地将比例原则引入民法,以助推我国民事立法和民法学研究的现代转型。

〔关键词〕 比例原则;私法自治;民法基本原则;民法典

 

不动产抵押权优先受偿范围研究

——基于裁判分歧的分析和展开

高圣平,罗 帅

(1.中国人民大学民商事法律科学研究中心,北京  100872;2.中国人民大学法学院,北京  100872)


基金项目:中国法学会2016年度部级法学研究项目(CLS〔2016〕C23)“《担保法》实施状况调研”

作者简介:高圣平(1968—),男,汉族,湖北仙桃人,中国人民大学法学院教授、博士生导师,教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员,法学博士;罗帅(1991—),男,汉族,江西吉安人,中国人民大学法学院民商法学博士研究生。

〔摘 要〕 债的受偿范围可依当事人约定的担保范围或法定的担保范围而确定,其是否可以纳入不动产抵押权的优先受偿范围,还需考虑不动产登记簿的记载和法律的限制性规定。利息、逾期利息、违约金、损害赔偿金都应当进行登记,且登记或依登记计算的数额可以超过法定限制,只不过就超过部分,债权人不享有债权请求权,更不享有优先受偿权。实现抵押权的费用、保全抵押财产的费用,无需登记,具有共益费用性质,当然属于优先受偿范围。抵押合同约定的担保范围与不动产登记簿的记载不一致时,法院在实体审判中应明确具有优先受偿性的债权范围,以及不具有优先受偿性、仅具有债法效力的债权范围,为债权人实现其权利提供执行名义。在强制执行程序中,执行法院就抵押财产变价款的分配,根据是否存在后顺位物权人和一般债权人而区别处理。司法实践中的不同处理在一定程度上受到不动产登记簿设计的影响。为彻底解决此种分歧,应对不动产登记簿的登记事项进行修改,或者在登记簿的“附记”中记载担保范围。

〔关键词〕担保范围;不动产抵押登记;优先受偿范围;不动产登记簿;公信力

 

资本认缴登记制下出资缴纳约束机制研究

郭富青

(西北政法大学经济法学院,陕西  西安 710063)


作者简介:郭富青(1962—),男,河南开封人,西北政法大学经济法学院教授,博士研究生导师,法学博士,中国商法研究会常务理事。

〔摘 要〕 为促进创业、创新,增强公司经营灵活性和活力,2013年我国公司法修改进一步放松了资本管制,废除了法定最低资本,实行认缴资本制。但是,公司法在拆除公司设立门槛,敞开准入大门的同时,并未体系化地对公司成立后的出资缴纳作出相配套的安排。这可能诱发股东不履行出资义务,规避有限责任,导致公司经营资本不到位、不充足,甚至空壳运营,从而转移经营风险,损害债权人利益。为此,我国应将法定与约定的调整机制结合起来,明确有效出资标准,制定或完善出资缴纳及催缴的规定,强化对不履行出资义务股东的惩罚约束机制,系统性地建立健全出资缴纳约束机制。

〔关键词〕 认缴资本制;股东;出资缴纳;约束机制

 

商事表见代表责任的类型与适用

石一峰

(中南财经政法大学法学院,湖北  武汉 430073)


作者简介:石一峰(1987—),男,汉族,浙江杭州人,中南财经政法大学法学院讲师,中国人民大学与海德堡大学联合培养博士。

〔摘 要〕 表见代表责任是与民法中的表见代理相对应的商法制度,在类型上应包括登记不当和伪称代表引起的无代表权的表见代表;超越代表权限和经营权限引起的超越权限的表见代表。由于引起表见代表的可信赖事实不同,每一种类型中表见代表责任的具体适用存在差异。其在法教义学归类上属于信赖责任范畴,因而在体系构成上,包括可信赖事实、第三人善意、第三人的信赖处置行为及其合理性、责任者的可归责性等构成要素。各构成要素因可信赖事实产生的路径和可信赖程度的不同而存在动态的适用过程,以此实现每一类型下的利益衡量。

〔关键词〕 表见代表责任;登记不当;伪称代表;超越权限;体系构成

 

知识产权间接侵权连带赔偿责任的反思与重构

朱 冬

(厦门大学知识产权研究院,福建  厦门 361005)


基金项目:中国博士后科学基金第59批面上资助项目(2016M592084);福建省社会科学规划项目(FJ2016C007)

作者简介:朱冬(1983—),男,黑龙江牡丹江人,法学博士,厦门大学知识产权研究院助理教授。

〔摘 要〕 按照共同侵权的基本原理,作为教唆、帮助侵权人的知识产权间接侵权人需要与直接侵权人承担连带赔偿责任。然而,由于现代知识产权间接侵权案件适用场域的特殊性,连带责任的适用面临着直接侵权难以确定和追偿机制失灵的技术难题,这些难题造成了利益失衡的问题。为了克服上述问题,比较法上出现了适当限制知识产权间接侵权中连带责任适用,利用知识产权法中特有的损害赔偿计算方法直接从间接侵权的角度计算损失的倾向。为此,需要在特定类型的知识产权间接侵权案件中对连带责任的适用设置例外,借鉴比较法上的经验,探索利用知识产权损害赔偿特殊计算方法限制连带责任的路径。

〔关键词〕 间接侵权;共同侵权;损害赔偿;连带责任

 

拍卖人的信息提供义务与担保责任

——从居间商的法律地位出发

武 腾

(中央财经大学法学院,北京 100081)


基金项目:教育部人文社会科学研究青年基金项目(17YJC820054);中央财经大学青年教师发展基金项目(QJJ1531);国家社科基金项目(16CFX055)

作者简介:武腾(1986—),男,山东菏泽人,中央财经大学法学院讲师,法学博士。

〔摘 要〕 拍卖人属于居间商,对竞买人的主要义务为信息提供义务,在不能提供拍卖委托人的真实、具体身份信息时,须对买卖合同的履行负责。就拍卖标的瑕疵而言,应从是否属于消费者买卖,拍卖人是否承担出卖人义务,瑕疵是否涉及违法性、安全性或按照合理商业标准应当告知等方面出发,确定拍卖人履行信息提供义务的标准。作为居间商的拍卖人须按照交易中必要的注意标准进行积极调查。拍卖场合的瑕疵担保责任并非法定责任的保留地,而是违约救济的组成部分。仅作为居间人的拍卖人不必担保标的无瑕疵,而承担出卖人义务的拍卖人原则上应担保标的无瑕疵,此时免除瑕疵担保责任的格式条款可因违反《合同法》第40条无效;此类免责条款有效时,根据《民法总则》第132条,明知或应知瑕疵的拍卖人对其援用也构成滥用民事权利。拍卖人损害赔偿责任的范围根据其是否承担出卖人义务而有所不同。对《买卖合同司法解释》第33条但书,应严格限定其适用范围。

〔关键词〕 信息提供义务;调查义务;瑕疵担保;拍卖;居间商

 

消费民事公益诉讼损害赔偿请求权研究

杜乐其

(江苏大学法学院,江苏  镇江 212013)


基金项目:江苏省高校哲学社会科学研究项目(2016SJB820020)“消费公益诉讼制度研究”;国家社科基金一般项目(15BFX008)“法治中国”视野下农村基层治理法治化问题研究

作者简介:杜乐其(1982—),男,安徽来安人,法学博士,江苏大学法学院副教授。

〔摘 要〕 最高人民法院《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》将消费民事公益诉讼原告享有的请求权类型限定为停止侵害等“不作为之诉”的解释立场,值得商榷。通过梳理学界和司法实务界关于这一问题的争论可以发现,私益诉讼理论浸润、制度功能认知偏差和诉讼程序障碍,乃是最高人民法院拒绝损害赔偿请求权的基本缘由。消费民事公益诉讼制度功能应定位为“威慑——补偿”二元结构。在“威慑”与“补偿”功能实现路径中,单维度的“不作为之诉”难以胜任,而损害赔偿请求权则能很好地担当这一角色。在“最优威慑”情形下,均以威慑为导向的损害赔偿与行政罚款之间可以替代适用;在“威慑不足”情形下,二者的“合作规制”则是切合实际的选择。基于此,最高人民法院关于损害赔偿请求诉讼程序障碍上的担忧,不仅没有必要,而且也可以消除。

〔关键词〕 消费民事公益诉讼;损害赔偿;威慑;补偿

 

第三人撤销之诉的外部运行环境优化分析

崔玲玲

(西北大学法学院,陕西  西安 710127)


基金项目:司法部2013年度国家法治与法学理论项目(13SFB5023)“第三人撤销之诉的程序构建”;陕西省教育厅2015年专项科研计划项目(16JK1729)“民事司法改革中新型诉讼设置研究”

作者简介:崔玲玲(1983—),女,山东省德州市人,西北大学法学院讲师,法学博士。

〔摘 要〕 我国第三人撤销之诉确立之时,未融合与相关制度之间的关系,导致立法后该诉的运行环境错综复杂。理论上来看,与第三人制度的脱节,与案外人再审之诉的重复,导致第三人撤销之诉的运行举步维艰。2013年至2016年的诸多裁判文书统计数据证实外部运行环境的问题妨碍了第三人撤销之诉作用的发挥。有必要以制度融合为导向,完善第三人制度,尤其应设置诉讼告知制度,实现第三人撤销之诉与第三人制度的功能衔接;取消案外人再审之诉,避免重复救济,最终优化外部运行环境。

〔关键词〕 第三人;第三人撤销之诉;诉讼告知;第三人再审之诉

 

最密切联系原则的司法适用

——以《涉外民事关系法律适用法》第2条为中心

翁 杰


基金项目:教育部人文社会科学研究一般项目(14YJA820027)

作者简介:翁杰(1966—),男,浙江慈溪人,西北政法大学国际法学院副教授,法学博士。

〔摘 要〕 最密切联系原则可以说是当今国际私法至高无上的理论,我国《涉外民事关系法律适用法》也在第2条中采用了最密切联系原则。然而,在我国的涉外司法实践中,法官适用最密切联系原则确定准据法时仍存在诸多问题:一是对于最密切联系原则的适用条件认识比较模糊;二是没有理解和掌握最密切联系的判断方法;三是缺乏有效的机制限制最密切联系原则适用中的自由裁量权。基于法律论证的视角,最密切联系原则的适用过程实际上是一个法律论证过程,实践中最密切联系的判断必须采用严密的论证形式且须遵守合法性、合理性、客观性和融贯性准则的约束。

〔关键词〕 最密切联系原则;适用条件;判断方法;自由裁量权控制


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