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《政法论丛》 2017年第5期

来源:《政法论丛》编辑部 作者:匿名 日期:2017-10-13 10:37:22 浏览:1451

法学理论

论对国家监察权的制约与监督

谭世贵(华南师范大学法学院,广东 广州 510006)

【内容摘要】国家监察权同样存在被滥用和发生腐败的可能,必须予以制约和监督。对国家监察权的制约与监督应当遵循有利于国家监察权的依法独立行使、国家制约与社会监督并重、外部制约监督与内部制约监督相结合以及依法制约与监督的原则。对国家监察权的制约与监督包括执政党的监督,国家权力机关、司法机关的制约与监督,社会组织和社会舆论、公民个人的监督,以及国家监察机关自身的制约与监督等几种,并依主体的不同而需采取不同的方式和程序。为保障对国家监察权制约与监督的顺利进行,还需要配套采取大力推进监察信息公开、保障检察权审判权的依法独立行使以及保障律师在国家监察机关的调查活动中依法执业的权利等措施。

【关 词】国家监察;权制约与监督;主体;方式;程序

 

论金融法的市场适应性

蓝寿荣(南昌大学法学院,江西 南昌330031)

【内容摘要】现代金融法的突出特征是适应市场的政府干预之法,即为了授权政府依法干预市场,以限制金融风险、协调金融运行、促进经济发展。我国经济高速增长带来了金融业的繁荣和创新,既有的金融法律制度显得不适应和缺位是正常的。从现象上看,体现为政府干预过度、干预不足和干预不恰当,一是金融业发展中由于金融行政机构设置及其职能不能适应市场经济发展,二是传统固有的行政主导运行惯性抑制金融发展,三是市场经济金融自主创新致使法律制度和行政监管滞后。因而,要确立金融法的适应性原则,即金融法必须适应所在国家的市场经济发展现实及其趋势这一基本要求,体现金融法安全、效率和公平的价值取向,以维护金融运行机制和市场经济秩序,并且这个适应性原则是金融法的首要原则。

【关 词】适应性原则;金融监管;政府干预;政府与市场

 

南海争端和平解决的路径冲突及其化解——以国家主权的双重属性为框架

江河;郑实(中南财经政法大学法学院,湖北 武汉 430073)

【内容摘要】“南海仲裁案”暂告结束,南海争端问题表面上似乎趋于平息,但该争端所隐含的矛盾随时可能因为国际局势的变化而重新激化。中菲南海争端的基本事实表明,各国在争端解决路径上表现出的冲突从根本上源自双方对于国家主权属性的不同解读:同样从国家主权原则出发,若以其权力属性为本则倾向于选择外交方法,若以其权利属性为本则倾向于选择司法方法。从短期利益看来,中国以维护其合法权益为目的采取外交方法解决南海争端的策略具有相当的合理性。但从长期利益考虑,中国要想在大国政治和国际法的互动中和平地解决国际争端,则可以在坚持外交方法解决争端的实践传统上重视司法方法的规则构建功能,在利用司法方法解决争端的同时参与到国际法律秩序的构建之中。

【关 词】南海争端;国家主权;外交方法;司法方法

 

诚实信用原则的经济法解读

卢代富;刘云亮(西南政法大学经济法学院,重庆 401120)

【内容摘要】诚实信用原则虽源自民事活动当事人所遵循的私法规则,但该原则的适用却不囿于私法范畴,公法意义上的诚实信用有着其相对独立的内涵及其要求。诚实信用作为一种伦理规范和道德要求,其内生的“诚”与“信”义,已超出当事人契约自由的约定。诚实信用不仅仅反映主体自我认知自我尊重自我约束和相互尊重他人情感的内外要求,而且借此提升界定为民事法律的一项基本原则。经济法也强调当事人要诚信,主张恪守诚实信用原则,其出发点是为了维护当事人交易的平等性、公平性和安全性,是确保及维护国家、集体、第三人和社会公共利益。经济法构建和维护的是一个彰显有序、诚实信用和公开透明的市场经营主体制度,诚实信用是构建和完善社会主义市场经济秩序及其运行机制的基础和保障。诚实信用原则将促进我国社会主义经济市场化、市场规制化、规制秩序化、秩序民主化、民主透明化、调控法治化等等。

【关 词】诚实信用;私法自治;公益诚信;经济法价值

 

香港政制改革的宪法学透视

刘志刚;张晗(复旦大学法学院,上海 200433)

【内容摘要】全国人大常委会可以主动解释香港基本法,不需要基于香港终审法院的提请。全国人大常委会所作2004年释法决定不存在法理上的问题。2004年全国人大常委会所作释法决定确立的香港政改“五部曲”符合香港基本法的立法精神。2014年全国人大常委会所作“8.31”决定是正当的:全国人大常委会有权以“决定”的形式规定香港特首产生的具体程序;全国人大常委会所作“8.31”决定中规定的“香港特别行政区行政长官必须爱国爱港”原则符合香港基本法和现行宪法的规定。

【关 词】香港政制改革;2004年释法决定;2014年“8·31”决定;合法性

 

论“产能过剩”与反补贴协定冲突

 余劲松;任强(中国人民大学法学院,北京 100872)

【内容摘要】产能过剩不单引起国内关注,也在世界范围内引起了广泛的关注。2017113日,美国政府向WTO组织提请关于中国政府给予原材料铝生产企业提供补贴的磋商请求(DS519)。本案是美国就中国相关产业“产能过剩”在WTO提起的首次诉讼,指责我国各地方政府以产业政策为依据,使用各种补贴为政策杠杆不当干预相关产业,造成相关产业产能过剩,违反反补贴协定(SCM协定)。今后可以预测美国还会在煤炭、钢铁等属于中国严重的“产能过剩”的领域在WTO提起磋商请求。因此以过往案例为依据,条分缕析补贴的三要素,最后提出救济措施为正在磋商中的案件和以后将会发生的涉及“产能过剩”的案件追寻中国自身不足,寻求法律依据,避免今后在WTO诉讼中处于不利地位。

【关 词】产业政策;产能过剩;补贴

 

 

食物权法律问题研究

我国食物权保障的文化基因

宁立标(贵州大学法学院,贵州贵阳 550025)

【内容摘要】食物权是人人享有的获得适足食物的权利。我国古代民生与重农思想以及统治者实行的一系列食物保障措施,与当代的食物权保障存在诸多暗合,这表明我国具有食物权保障的历史传统和文化基因。当下,应合理继承古代重视粮食生产和粮食流通和社会弱者食物救济的历史传统,并克服其与食物权保障国际标准的差距,提高食物权保障标准和坚持平等理念,坚持权利型保障模式和法治型的保障道路。

【关 词】食物权;人权;文化基因

 

食品标识中的转基因信息披露——以商业言论为视角

阙占文(中山大学法学院,广东 广州 510275)

【内容摘要】商业言论属于宪法言论自由的范畴,但其受保护程度弱于政治言论。食品标识是商业言论,进入《宪法》第35条言论自由基本权利的规范领域。为了保护消费者知情权,政府强制要求转基因食品生产者或经营者在食品标识中披露转基因信息。此种规制增进市场信息供给,亦限制了商业言论自由,须符合比例原则。我国现行转基因食品标识制度为食品生产者或经营者配置不合比例的义务,且未进行成本-收益分析。食品标识中转基因信息披露应全面覆盖转基因食品,并建立阈值管理制度,改进食品标识内容。

【关 词】食品标识;商业言论;转基因;信息披露;阈值管理

 

程序法治新视点

民事执行中参与分配程序的适用条件

曹兴权;尚彦卿(西南政法大学民商法学院,重庆 40031)

【内容摘要】我们应当理性界定民事执行程序中参与分配的适用条件。应将参与分配的申请人限定在已取得执行依据的债权人、享有优先权、担保物权的债权人以及首先从法律上对标的物采取控制性措施的债权人,应将适用参与分配的债务人限定在自然人和其他组织。启动参与分配的前提条件应该做更具可操作性的规定。准许参与分配的起始时间应该是执行程序开始后,截止时间则因执行标的物不同而不同:执行标的物需经变价的,以公告的变价日之前一日为参与分配的截止时间;无需经过变价程序的,以公告的截止日期为参与分配的截止时间。债权的范围应该是金钱债权和可转化为金钱债权的非金钱债权。受理参与分配申请的法院应该是分配法院。

【关 词】参与分配;适用条件;债权人;执行程序

 

诉讼机制不能解决行政权限争议问题之分析

张显伟(广东海洋大学法政学院,广东 湛江 524088)

【内容摘要】行政权限争议问题已成为国家治理体系和治理能力现代化推进的阻碍。经由诉讼机制不能解决行政权限争议问题:从实定法视角论,经由诉讼机制解决行政权限争议既缺乏明确的法律依据,又无可资操作的针对性程序;从产生的原因分析,行政权限争议并不具备诉讼解决的基础条件;从裁判主体方面考量,我国法院当下还不具备对行政权限争议问题施以司法裁判的资格,我国法官目前也没有对行政行为进行合法性审查的足够能力。行政权限争议问题的解决须仰仗立法,由国家权力机关作为解纷主体。

【关 词】行政权限争议;公共利益;诉讼机制;行政诉讼

 

对第三人撤销之诉的异议

朱金高(广东工业大学政法学院,广东 广州 510090)

【内容摘要】民诉法规定因不可归责的事由而被原审遗漏且被原判损害的第三人,可对原审生效裁判提起第三人撤销之诉。诉请成立的,法院应改变或撤销原审裁判。这一规定对打击恶意诉讼和贯彻诚信原则深具意义,但同时也有诸多遗漏。起诉主体上不仅应包含第三人,更应包含第三人之外的其他案外人;被诉客体上不应包含法院原审裁定,但却还应包含非法院作成的仲裁裁决书等其他法律文书;裁判效力上本应明确规定诉请成立的,特别是原审裁判被部分撤销或改变的,应对旧诉和新诉合一裁判,只作成一个新的裁判文书,而不是让新旧裁判各自独存。

【关 词】第三人撤销之诉;其他案外人撤销之诉;原审裁定;新旧裁判合一

 

劳动人事争议裁审衔接机制构建的新思考

周湖勇(温州大学法政学院,浙江 温州 325035)

【内容摘要】我国劳动人事争议仲裁和诉讼存在实体和程序上的衔接不畅。要从根本上解决该问题,必须从正确定位劳动仲裁的性质着手,并在此基础上厘清劳动仲裁和诉讼衔接的实质:劳动仲裁和诉讼不是普通仲裁和诉讼的关系,而是劳动人事争议专门机构和普通法院的关系,应将劳动仲裁定位为司法性或准司法性,与此一致,裁审关系是特殊的一审和二审的关系。为此,需要重构劳动人事争议处理审级制度,取消和劳动仲裁性质不相吻合的程序和制度,并赋予劳动仲裁机构保全等强制性权力。

【关 词】劳动人事争议仲裁;衔接;裁审关系

 

专题研究

网络第三方支付格式合同再规制研究——基于行为法律经济学视角

卢志刚(华东政法大学经济法学院 上海 200042)

【内容摘要】网络第三方支付格式合同具有以互联网为媒介、接受方身份难以确定、缔约情境独立、准金融合同属性以及缺乏交互性和现场性等特点。当前有关网络第三方支付格式合同的立法存在制度支撑不足、信息披露不够科学,风险提示不够完善、备案审查流于形式等问题。基于此,应依据行为法律经济学视角下的“法律除偏”策略,设计默认规则倾斜保护消费者利益,利用信息干预规则纠正行为偏差,运用框架效应提高风险识别能力,采取激励方法预防和减少行为差错,强化助推帮消费者实现理性决策。

【关 词】网络第三方支付;行为法律经济学;格式合同

 

民法典视阈下劳动纠纷的民法适用——以劳动者私力救济为切入点

沃耘(天津商业大学法学院,天津 300134)

【内容摘要】劳动法与民法的关系经历了“隶属——分离——再融合”的过程,我国现行劳动纠纷解决机制存在单一化的弊端,影响了司法实践中对劳动者私力救济行为正当性的判断。劳动法与民法在处理“私权性”劳动关系上存在“交叉点”,但我国未来《民法典》不宜设立“劳动编”,《劳动合同法》也不宜将全部“债法”规则纳入其中。在确保劳动法与民法分别作为独立部门法的基础上,当无法直接从劳动法中寻求直接的制度支撑时,法官可以通过援引民事规则或民法基本原则来解决劳动纠纷。

【关 词】劳动纠纷;民法典;私力救济

 

制度的支点:坦白制度价值纠问

吴占英(天津师范大学法学院,天津 300387)

【内容摘要】坦白制度较有特色的价值包括公正价值和效率价值。前者系坦白制度的首要价值。其主要表现在坦白行为的正义性、坦白制度设置根基的公正性及其与适用刑法人人平等原则公正精神的契合性等方面。坦白制度的设置与运行对犯罪人追诉及行刑成本之降低,系后一价值的征表。两种价值系辩证统一关系。

【关 词】坦白制度;价值;公正;效率

 

低碳发展下中国环境治理体系转型的理论选择

王莉(河南财经政法大学民商经济法学院,河南 郑州 450046)

【内容摘要】低碳发展不是简单的碳排放降低,而是社会经济发展模式的全新改变。中国的现行环境治理体系存在治理战略不清、定位不明;管理分散、治理主体孤立;手段单一;整体性治理制度供给不足,法律制度间缺乏有效衔接与组合等弊端,转型需求刚性。发端于企业管理的麦肯锡7S模型特别强调宏观层面的战略及理念等要素和微观层面的人员、技术、制度等要素之间的整体联系和系统效应发挥,该模型的特色及优势与低碳发展时代的环境治理相契合,可以作为中国环境治理体系转型的理论选择。基于麦肯锡7S模型对中国环境治理体系进行资源重构,对中国现行环境治理法律制度体系进行条理、改造和整和应成为理论绩效的重心。

【关 词】低碳发展;环境治理体系;理论选择

 

税法的经济法化及其反思

王茂庆(山东科技大学文法学院,山东 青岛 266590)

【内容摘要】税法在《立法法》中地位显赫,却迷失在社会主义法律体系中,原因在于税法的经济法化。将税法归属于经济法,经历了复杂的历史变迁,也具有深刻的现实根源。经济法化的税法的变革,存在理念不清、目标不明、原则不定等问题,从而陷入了变革的“迷途”。因此,必须实现税法的去经济法化,回归本体税法,谋求税法的独立地位,方能实现税法的真正变革。

【关 词】税法;经济法化;税法变革

 

法学方法论与法律逻辑

彝族法律思维的定位及其价值

杨岗营(贵州理工学院经济管理学院,贵州 贵阳 550003)

【内容摘要】彝族法律思维是彝族人民在长期的经验生活中逐渐积累和变迁的在处理法律纠纷时所采取的模式或样式。其与宗教密不可分,具有法律思维之民刑一体及诸法合一性,彝族法律思维的根基是家支制度和德古制度。彝族法律思维中最为典型的是继承思维和纠纷解决思维。继承思维是彝族民事习惯法思维的重要组成部分,家支和社会等级在彝族的继承关系中扮演着重要的角色,彝族的继承思维主要遵循的是彝族地区的习惯法;在纠纷解决思维上,彝族传统型权威纠纷解决的影响力在现代社会中呈现下降趋势,而国家法律和国家正式解纷机构认可度正在提高,我们应当超越二元对立的法治思维,建立多元化的、分工明确的纠纷解决机制,必须重视传统和现代资源的整合。重视彝族法律思维,弥补国家法的不足,促进彝族地区的政治和经济发展。

【关 词】彝族;法律思维;习惯法;继承;纠纷解决





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