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《当代法学》2017年第5期

来源:《当代法学》编辑部 作者:匿名 日期:2017-09-30 17:09:24 浏览:1732

专题:证明责任制度的新视域

证明责任的概念

——实务与理论的背离                              李浩(3

作为裁判规范的证明责任                            许尚豪(11

论中国“现代”证明责任问题                                    

——兼评德国理论新进展                            任重(19

论消极事实的举证证明责任

——以《民诉法解释》第91条为中心                  陈贤贵(33

宗教法概念新探

——学术传统与时空变迁                            吕丽 田庆锋(41

论重大行政决策专家论证制度                        江国华 梅扬(50

论重大行政决策过程信息公开                        姚坚(60

要素分析模式之提倡

——罪过形式难题新应                              王华伟(68

民法典总则意思表示瑕疵的体系构造

——兼评《民法总则》相关规定                      冉克平(82

违法建筑的私法地位之辨识

——《物权法》第30条的解释论                      黄忠(93

生命安全机制与生命权立法                          王建平 李欢(104

我国知识产权停止侵害救济例外的现实困境及突围      张春艳(112

认罪认罚从宽程序中的潜在风险及其防范              史立梅(121

审判中心主义视域下刑事冤错案防范机制研究          杨波(132

国际海洋争端解决中的“司法造法”问题

——以“南海仲裁案为例”                          张华(142

论集体安全机制视野下联合国与北约之间的兼容        张磊(153








证明责任的概念——实务与理论的背离

浩:南京师范大学法学院教授,博士生导师。

内容提要:对证明责任的解释有主观的证明责任与客观的证明责任之分。尽管客观证明责任在我国理论界已经一统天下,但实务界在使用证明责任这一概念时,几乎都是从主观证明责任的含义上使用。主观证明责任从当事人的角度说明证明责任,客观证明责任从法院裁判的视角解析证明责任,将证明责任定性为要件事实真伪不明时法院的裁判规则。客观证明责任揭示了该制度的本质,但主观证明责任对该制度的说明简单明了,客观证明责任则复杂、曲折,这是立法、司法解释、裁判文书无法使用客观证明责任概念的原因。主观证明责任在诉讼实务中的适用率远远超过客观证明责任也是主要原因之一。

关键词:主观证明责任;客观证明责任;实务与理论;背离现象

 

作为裁判规范的证明责任

许尚豪:中国人民大学法学院副教授,法学博士、博士后。

内容提要:单纯从理念上讲,证明责任规则为裁判规范,似乎是不言自明的论题,可一旦脱离证明责任的抽象理论,进入到证明责任的具体分配领域,有些学者则有意或无意地忽视了证明责任的这一属性,重新将证明责任纳入到事实认定中的证据规范范畴,甚至将结果与行为、证明责任与举证责任相混合。证明责任的抽象理论,于是不得不借助当事人举证责任这一具体内容进行支撑,否则就成为了纯粹虚空的架构。因此,有必要正本清源,去疴归真,在进一步明确证明责任为裁判规范的同时,应当设定具体的适用程序,避免证明责任理论的空设,以及在运用时需重新纳入到事实认定程序的不当做法。

关键词:证明责任;裁判规范;真伪不明;裁判程序

 

论中国“现代”证明责任问题——兼评德国理论新进展

重:清华大学法学院副教授,博士生导师,清华大学首批仲英青年学者。

内容提要: 罗森贝克证明责任论是我国民事诉讼的理论共识。这一共识据称正受到“现代”挑战。具体举证责任论不仅不是背离,而且是证明责任论在我国语境下的必要补充。只有坚持证明责任对应法律问题和具体举证责任对应事实问题的二元结构才可能实现正确分配诉讼风险前提下对“证明难”和恣意事实认定的克服。罗森贝克及其学说的继承者并未止步于文义解释和句式结构,而是有机融入了其他法律解释方法。德国实质性解释的新进展主要针对权利妨碍规范,且是在立法论而非解释论语境下展开的。罗氏证明责任论在德国的修正表现为三个方面,分别是从法不适用到否定性基本规则、权利妨碍规范的实体法视角到诉讼法视角以及立法论层面评价分层体系的建构。在我国现阶段或可部分通过司法解释和指导性案例实现分配漏洞的填补,但应特别强调其前提条件和法律效果。最高人民法院应肩负起更多的说服责任。

关键词:罗森贝克;具体举证责任;实质性解释;修正规范说;评价分层

 

论消极事实的举证证明责任——以《民诉法解释》第91条为中心

陈贤贵:华侨大学法学院讲师,华侨大学地方法治研究中心研究员,法学博士。

内容提要:消极事实是当事人在诉讼中经常主张的事实,但并不能直接视同为消极要件事实。基于消极事实的证明难度,其举证责任的分配通常就决定了诉讼的胜负结果。根据新《民诉法解释》第91条确立的规则来分配消极事实的证明责任,对于负举证责任一方当事人而言显然过于严苛,尤其是在证据偏在型诉讼中,可能导致实质的不平等。为此,通过举证责任倒置、举证责任转换、表见证明、证明度降低、强化相对人的具体化义务及事案解明义务等方式加以缓和,殊为必要。

关键词:消极事实;消极要件事实;举证证明责任;举证责任减轻

 

宗教法概念新探——学术传统与时空变迁

吕丽:吉林大学法学院教授,法学博士;田庆锋:吉林大学法学院博士后工作人员,西北师范大学副教授,法学博士。

内容提要:宗教法是宗教法学的基本概念,决定着宗教立法的基本内容,关系着宗教法学的研究取向。作为沟通国家立法与宗教规范的中间概念,是调整宗教社会关系、维护国家政治稳定及社会和谐的基石之一。长期以来,我国学术界主要借鉴西方国家的理论体系和研究成果,忽略了中国文化多元语境下宗教法内涵的理论探讨和归纳,相关研究呈现出碎片化、自说自话以及罔顾时空语境变迁的特点。相对而言,西方学术界对宗教法的界定和使用颇具创造性。造成这样的结果既有学术传统的原因,又与中西学界对时空变迁的整体把握和关注力度有关。因此,重新检视宗教法的基本内涵具有重要的理论价值和现实意义。宗教法概念的界定应当立足于中国一体化之下多元族群、宗教、教派的具体时空语境,应当具有自身的开放性和包容度,在中国语境下,宗教法是指保护公民宗教信仰自由权利,调整宗教社会关系的有关国家法律规范与制度的统称。

关键词:宗教法;宗教社会关系;学术史;学术传统

 

论重大行政决策专家论证制度

江国华:武汉大学法学院教授,博士生导师; 梅扬:武汉大学法学院博士研究生。

内容提要:重大行政决策专家论证制度的目的在于弥补政府独立决策的理性不足,促进重大行政决策的科学化。作为重大行政决策程序链条中的一个独立子系统,专家论证制度应当由专业的、中立的第三方对已起草完毕的初步决策方案展开论证。在实践中,该项程序制度经常会走向错位,容易同专家座谈、专家参与等相混淆,导致其价值功能无法得到有效发挥。这就需要从如何选择“专家”、专家怎样“论证”以及论证有何“效果”这三个层面来对重大行政决策专家论证制度展开设计。

关键词:重大行政决策;有限理性;专家论证;科学化

 

论重大行政决策过程信息公开

姚坚:清华大学法学院博士研究生,中央政府驻澳门联络办公室副主任。

内容提要:行政过程信息公开与公众参与一道,肇端于20世纪中叶以来世界范围内民主制重心由“议会民主”转向“行政民主”以及由“民主下的行政”转向“行政中的民主”这一理念和实践的嬗变过程,并继续从20世纪70年代兴起的“新公共服务理论”中获得更多的民主正当性基础。基于行政过程论和公众参与论视角,重大行政决策过程信息公开具有行政性、决策性和审议性等要素特征,与一般行政过程信息公开相比,其具有法律依据多元、公开动力与方式不同、公开深度与策略不同等特殊性,且在促进公众参与行政决策、保障公众参与决策的深度与实效性等方面具有独特功能。重大行政决策过程信息公开包括决策启动、决策方案的拟定及征求意见、论证评估、审议讨论决定等阶段的信息公开,其不予公开的范围,可从法律明文规定和比例原则两个视角进行界定。

关键词:重大行政决策;过程信息;政府信息公开;公众参与

 

要素分析模式之提倡——罪过形式难题新应

王华伟:北京大学法学博士,德国马普外国与国际刑法研究所博士生。

内容提要:我国刑法中一些犯罪的主观罪过形式存在极大争议,我国学者提出了严格责任说、复合罪过说、客观超过要素说、罪体罪责罪量说、主要罪过说等理论方案加以应对,但是仍然没有很好地解决这一难题。复杂罪过形式认定难题的症结之一在于整体分析方法所存在的固有缺陷,其无法实现罪责的精确化,也存在着罪过形式认定基准的混乱。美国《模范刑法典》的罪过立法模式为我们提供了可供借鉴的要素分析新路径。在中国刑法的特定语境下,应当采取要素分析法与整体分析法相结合的模式,以更好地应对主观罪过形式的认定难题。

关键词:罪过形式;复杂罪过;整体分析;要素分析;《模范刑法典》

 

民法典总则意思表示瑕疵的体系构造 ——兼评《民法总则》相关规定

冉克平:武汉大学法学院教授、博士生导师。

内容提要:意思表示的构成与瑕疵类型的划分受意思主义与表示主义的影响,其效力设置则取决于意思自治与信赖保护之间的调适。我国意思表示瑕疵类型可分为真意保留、通谋虚伪表示、错误、欺诈、胁迫、显失公平,以及表示意识的欠缺。对于不存在相对人信赖保护的类型,意思表示瑕疵的效力应当尊重表意人的意思自治;对于存在相对人或第三人信赖保护的类型则相反。因现代社会信赖保护和交易安全的需求日益强烈,民法典总则应当贯彻善意相对人或第三人的合理信赖优先于表意人的意思自治的立法政策,并以此为基础设置意思表示瑕疵效力的技术性规范。

关键词:意思表示;瑕疵类型;意思自治;信赖保护;体系

 

违法建筑的私法地位之辨识——《物权法》第30条的解释论

黄忠:西南政法大学教授,博士生导师。

内容提要:违法建筑的私法地位,尤其是物权法地位是讨论违法建筑治理问题的逻辑起点。基于《物权法》第30条而得出违法建筑仅有动产所有权、占有权,甚至无权利的认识在逻辑与价值上均有不妥;而试图通过扩大解释的方法将“违法建造”包含在“等事实行为”之中的论证思路亦难成立。就规范属性而言,应将《物权法》第30条视为具有概括条款性质的转介规范,其旨在形成与纷繁复杂之建筑管制规范的沟通。基于财产权保障和比例原则,我们不宜将建筑管制规范直接转换为所有权不发生的私法规范。相反,承认违法建筑的不动产所有权地位,在公法与私法上均具意义,故有必要正面肯定违法建筑的登记能力。

关键词:违法建筑;《物权法》第30条;转介规范;财产权保障;比例原则

 

生命安全机制与生命权立法

王建平:四川大学法学院教授,博士生导师,经济学博士;李欢:四川大学法学院民商法学博士研究生。

内容提要:生命利益的立法定位需要承认生命的安全机制。生命利益的法律化,应走出“好人好命”“坏人坏命”的文化误区,将其结构化区分为:一级形态“生活或生存”以“生存权”规定,二级形态属于生命“安全或安宁”利益作为“生命维持1”层面,三级形态“健康或无病”的健康利益作为“生命维持2”层面,与四级形态“生命权侵害”救济利益作为“生命维持3”层面,构成各类生命安全层面“生命安全权”范畴,并与五级形态“生命权处断”选择利益构成完整的生命权立法思路。以生存权、生命受保护权、生命安全权、生命安宁利益权、生命健康权、禁止侵害他人生命利益、生命损害求偿权、生命处断权和生命利益交易权等体系化思维,完善生命权立法。

关键词:生命利益;安全机制;生命权立法;泛化保护;立法设想

 

我国知识产权停止侵害救济例外的现实困境及突围

张春艳:江苏师范大学法学院教授,法学博士,硕士生导师。

内容提要:长期以来,我国在知识产权司法裁判中一直遵循着“停止侵害当然论”。但是,在近些年的司法实践中,开始出现知识产权停止侵害救济例外。一方面,知识产权停止侵害救济例外在立法上“突而不破”;另一方面,知识产权停止侵害救济例外在司法实践上“破而无据”。实际上,停止侵害救济例外不仅具备合理性理论依据,而且具有域外立法经验。为此,我国应结合知识产权立法宗旨和司法实践需要,设置知识产权停止侵害救济例外制度,以实现知识产权立法的社会福祉目标。

关键词:知识产权;停止侵害; 救济例外;责任规则

 

认罪认罚从宽程序中的潜在风险及其防范

史立梅:北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师。

内容提要: 认罪认罚从宽程序以犯罪嫌疑人、被告人认罪为基础,以诉讼程序简化为特征,其正当性取决于认罪是否具有自愿性和真实性。然而现阶段我国认罪认罚从宽程序面临着较高的非自愿认罪风险和虚假认罪风险。导致非自愿认罪风险存在的原因包括非法侦查讯问行为的存在、律师帮助权的缺位和证据先悉权的缺陷等;导致虚假认罪风险存在的原因则包括被追诉人的主观原因、审讯策略和技术的运用、无罪判决率畸低、无效的律师帮助等。欲有效防范这些风险的发生,需要在审前阶段确立反对强迫自我归罪特权、建立律师有效帮助机制、保障认罪前的证据先悉权,也需要在审判阶段建立专门的认罪审查程序、确立判决前的反悔机制以及完善上诉制度。

关键词:认罪认罚从宽程序;风险防范;非自愿认罪;虚假认罪

 

审判中心主义视域下刑事冤错案防范机制研究  

杨波:国家“2011计划”司法文明协同创新中心、吉林大学法学院副教授,法学博士。

内容提要:刑事错案多源于错误的事实认定,错案的防范应对事实的形成机理加以深刻的反思。侦查中心主义下,事实定格于侦查,无法实现对证据能力的审查,庭审证明形式化、证明标准虚置,辩方的主体地位及诉讼权利受到压制,冤错案的发生再所难免。以审判为中心的诉讼制度改革强调事实形成于庭上,审判中心主义下,重塑了审前与审判活动的关系,强化了冤错案的监督、制约机制;要求实现庭审证明的实质化,确立了冤错案的发现、救济渠道;强化控辩对等,为冤错案的防范提供了对抗性制度的支撑。以冤错案的防范、救济为指向,未来以审判为中心的诉讼制度改革应以证据裁判原则为核心,构建完善的刑事证据规则体系;以庭审实质化为目标,细化并落实庭审程序规则;以被告人的权利保障为重心,完善辩护制度。

关键词:审判中心主义;冤错案;证据裁判;庭审实质化

 

国际海洋争端解决中的司法造法问题——南海仲裁案为例

张华:南京大学法学院副教授,法学博士。

内容提要:作为国际司法裁判进程的“副产品”,国际法上的“司法造法”问题因为国际争端解决的“司法化”趋势而日渐突出。在对国际法进行解释和适用的过程中,国际司法机构不时突破正常的司法职能,事实上修改或创设规则,从而对国际法的发展产生了实质性的影响。在“南海仲裁案”中,虽然国际仲裁庭在多个方面进行了大尺度的“造法”工作,但囿于正当性、公正性和政治化等方面的结构性缺陷,这一“造法”活动价值有限且有损国际法治。相关裁决不应成为国际法上可资援引的“先例”。

关键词:司法造法;南海仲裁案;正当性;国际法治;海洋争端解决

 

论集体安全机制视野下联合国与北约之间的兼容

张磊:华东政法大学国际法学院副教授,法学博士。

内容提要:冷战结束之后,联合国集体安全机制的困境越来越突出。在安理会的决策方面,大国一致原则导致的选择性制裁和反应迟钝问题日益凸显。在军事行动的执行方面,安理会缺乏及时和有效的管控手段。与此同时,战略转型后的北约以“危机应对”为路径,开始谋求成为全球性集体安全机制。在“自愿合作”取代“整体对外”,成为军事干涉的决策基础之后,北约的军事干涉机制更加高效,但也更加危险。科索沃战争与利比亚战争都说明:联合国与北约两种集体安全机制的兼容存在相当大的困难,但并非不可能。实现兼容的两个前提是北约的军事干涉能够获得安理会的事先授权,并且安理会能够对北约的军事行动实施及时和有效的管控。当两者无法兼容时,考虑到北约集体安全机制的封闭性、进攻性和危险性,我们只有坚持安理会的权威才能真正保障世界和平。国际社会不应对联合国集体安全机制失去信心。一方面,即使美国及其北约盟国也无法彻底放弃联合国集体安全机制;另一方面,在推动联合国改革的基础上,通过遵守和完善《联合国宪章》所规定的集体自卫权与区域办法,两种集体安全机制仍然可以实现兼容。

关键词:北约;联合国;安理会;集体安全;《联合国宪章》



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