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《法学》2017年第9期

来源:《法学》编辑部 作者:匿名 日期:2017-09-30 17:04:41 浏览:2788



论    文

“德法并举”析评

——基于概念史的知识社会学视角-------------------------------------周永坤/3

宪法宣誓制度规范性的法理思考-------------------------------------------张怡歌/14

税收合宪性的判别标准---------------------------------------------------汤喆峰/23

救助他人行为的私法构造-------------------------------------------------关  涛/32

电视媒体报道侦查阶段刑事案件的合理界限---------------------------------贾  平/46

东坡先生的法律人生-----------------------------------------------------何柏生/57

专    论

构成要素行政性标准的过罪化风险与防范-------------------------------- 孙国祥/68

再论股东未届期出资义务的履行------------------------------------------ 王建文/80

对价平衡原则的证成

——从保险合同到保险业监管的考察----------------------------------  李志强/89

专题研究

修法背景下《劳动合同法》第39条的完善---------------------------------朱  军/99

论涉外劳动合同准据法之确定---------------------------------------------孙国平/115

国家社科基金项目成果专栏

论作为违约损害赔偿计算方法的替代交易规则-----------------------------张金海/133

“虚拟财产权”的证立与体系安排

    ——兼评《民法总则》第127条--------------------------------------  李  岩/145

垄断行为法律责任条款实施困境的消解-------------------------------------丁茂中/158

法律实务

论刑事诉讼阶段之跨越式发展

——刑事速裁程序构建的另一种思考----------------------------------- 刘泊宁/168

罪数论与竞合论的关系辨析-----------------------------------------------胡荷佳/180









“德法并举”析评

——基于概念史的知识社会学视角

●周永坤[1]

【内容摘要】 两个不同的法治观念在中国并存了一个多世纪。专制法治强调法律是帝王治国的工具,帝王应当制定简明、实用的法律,并在法、术、势之间进行权衡以实现一人之治。“宪政法治”是以法律至上为原则、以自由平等为价值取向的主体际“自治”、“互治”,它艰难地在专制法治传统深厚的国度中蹒跚前行。“德政”是儒家思想的核心,“德治”本由法家曲解儒家的“德政”而来,它与先秦儒法两家的政治思想逻辑相悖。随着帝王专制的强化,汉以后统治思想中的“德”日益工具化,但是主导性的统治思想仍然是“德政”而非“德治”,德治、法治均为主流思想家所不屑。现代法治国家德法关系的处理必须遵循形式法治原则,按照“法安天下,德润人心”的分工,在立法上遵守道德入法必要性原则,在司法上坚守德法分离原则。

【关键词】 德法并举 专制 法治 德政 德治



宪法宣誓制度规范性的法理思考

●张怡歌[2]

【内容摘要】 全国人大常委会《关于实行宪法宣誓制度的决定》创建了我国宪法宣誓制度,然而由于“决定权”权力属性等方面的限制,目前我国宪法宣誓还存在宣誓效力未明、违誓责任缺失、社会公开与参与不足等问题,最终导致宪法宣誓实质规范性的缺乏。宪法宣誓理应是形式规范性与实质规范性的统一,宪法宣誓实质规范性缺乏有可能降低宪法宣誓本身的价值,减损宪法权威与尊严,弱化宪法宣誓制度的实践回应能力。在充分体认《关于实行宪法宣誓制度的决定》重要意义基础上,进一步提升宪法宣誓制度的法律位阶,完善宪法宣誓目的、效力与责任等的规范性要求,营造有利于宪法宣誓内化的文化氛围,是促进宪法宣誓规范性提升,迈向实质化宪法宣誓的可能进路。

【关键词】 宪法宣誓 形式规范性 实质规范性 实质化



税收合宪性的判别标准

●汤喆峰[3]

【内容摘要】 税收合宪性的形式标准是税收法定原则,宪法依据为税收同意权;实质标准是量能课税原则,宪法依据为公民平等权等基本权利的保障;宏观标准是依宪用税原则,宪法依据为人民主权原则。税收合宪性判断必须同时满足这三个标准。我国应当借助财税体制改革提供的良好契机,提升税收合宪性。具体步骤是,首先清理税收违法减免与征稽现象,其次通过法律修改和税制改革强化依宪用税及量能课税原则,最后由人大逐步收回税收立法权,彻底实现税收法定原则。

【关键词】 合宪性 税收法定 量能课税 依宪用税 财税体制改革

 

 

救助他人行为的私法构造

●关 涛[4]

【内容摘要】 救助他人的行为源于救助义务,而救助义务可分为道德义务与法律义务,无因管理是基于道德义务,而法律义务是基于合同约定与法律规定,不履行约定的或法定的救助义务构成不作为侵权。民法与刑法对救助义务的设定目的不同。大陆法系民法中无因管理的对象不限于财产事务,还包括非财产事务,见义勇为属于无因管理范畴,适用无因管理的规定也具有实际意义。我国相关地方性法规、地方政府规章将见义勇为定义为与违法犯罪分子作斗争和抢险救灾的行为,这与正当防卫、紧急避险存在一定的重合度。正当防卫和紧急避险包括救助他人和自我救助,而《民法总则》第183条和第184条的适用情形仅限于救助他人,该第183条关于救助他人的规定与无因管理的区别在于前者包含救助者有救助义务的适用情形。《民法总则》第184条强调在紧急情况下降低对救助者注意义务的要求,因其属于不完全法条,在适用时应结合同法第176条才能构成完整的裁判规范。

【关键词】 救助义务 不作为侵权 无因管理 见义勇为

 


电视媒体报道侦查阶段刑事案件的合理界限

●贾 平[5]

【内容摘要】 电视媒体对侦查阶段的未决刑事案件进行报道,在行使社会监督职能的同时,也满足了公众的知情权。然而,如果报道失当,甚至让犯罪嫌疑人在电视上认罪或指认他人犯罪,则会妨碍公正司法,削弱司法权威,进而对嫌疑人的隐私和人格尊严构成挑战。为电视报道设定一个宪法性的分析框架,有助于探寻和明确报道的合理边界,并在此基础上逐步形成一套准则,以确保电视媒体在报道未决刑事案件时,能够在新闻自由、司法公正和个人权利之间维系动态的平衡。应进一步规范电视媒体的喉舌功能,阻却电视媒体和侦查机关之间关系的异化,扩张无罪推定原则的适用,保护当事人隐私和人格尊严。允许受侵害的当事人依照一般人格权条款请求私法救济,并通过建立侦查机关新闻发言人制度,强化媒体自律和相关机构的职业伦理,不断完善电视报道的公正性和适当性。

【关键词】 电视报道 公权力 刑事侦查 人格尊严 无罪推定

 

 

东坡先生的法律人生

●何柏生[6]

【内容摘要】 东坡先生的家乡眉山士绅喜读法典,善与地方官员雄辩,东坡先生的文学风格一定程度上受到眉山地域文化的影响。世态炎凉、落井下石反映了人性的阴暗面,造成这种现象的原因不光与趋利避害的人性有关,而且与法律制度有关,苏东坡先生一生的遭遇即可印证此点。东坡先生在官场上的所作所为,可以看出一个封建社会的官员是怎样执法的。由于东坡先生是著名文学家,对他事迹的记载远比其他官员更为详尽,所以,他平生的所作所为,是考察官员遵守法律的极好标本。东坡先生一生与佛教的缘分非浅,佛教影响了他的法律人生。东坡先生的诗文如实地反映了王安石变法中“新法”给百姓带来的诸多弊端,成为研究王安石变法的重要史料。

【关键词】 东坡先生 法律人生 乌台诗案 执法



构成要素行政性标准的过罪化风险与防范

●孙国祥[7]

【内容摘要】 在犯罪构成中,由行政机关通过各种形式补充的入罪标准,具有具体性和精确性的特点,形成了非常直观的硬性界限。然而,以行政性标准而入罪的案件常常与人们公平正义的价值目标追求形成冲突。立法权的让渡形成了行政机关对刑法的干预空间以及行政权扩张刑法干预范围的过罪化风险。这一风险较刑法自身的犯罪化更为隐蔽而尚未引起人们的警觉。标准的具体性不等于刑法认定犯罪界限的精确性,即使是高度精确的数据化标准,其界限仍然是人为的选择。刑法的边界不能完全任由行政机关划定。面对行政性的入罪标准,司法应秉持自身的独立性,对行政机关确定的标准承担起实质验证的责任。标准的采纳与超越并不矛盾,对于明显偏离刑法目的的行政性标准,通过个案的司法综合裁量予以矫正或者重新诠释,以激活行政性标准与刑法价值的勾连,凸显刑事司法追求的公平正义目标。

【关键词】  过罪化 空白罪状 规范要素 行政性标准

 

 

再论股东未届期出资义务的履行

●王建文[8]

【内容摘要】 我国2013年《公司法》确立认缴资本制以来,关于出资未届期公司的债权人就股东出资义务主张权利的问题,理论界与实务界提出了不少解决方案,主要包括加速到期、基于公司资本显著不足适用法人格否认、债权人代位权、破产倒逼提前出资等。但破产程序是唯一具有法律依据的在出资未届期情形下实现债权人救济的手段。还应强调的是,债权人不得通过执行程序,变更执行对象,使未届期出资股东提前履行出资义务,从而间接实现“加速到期”目的。在股东未届期出资公司的破产程序适用方面,对破产原因作出准确的解释可谓破产程序的适用前提。若未届期出资股权发生了转让,应回到合同法的框架下,在法律适用时应区分不同情形,分别判断出资义务的履行主体。

【关键词】 未届期出资 提前履行 股权转让

 


对价平衡原则的证成

——从保险合同到保险业监管的考察

●李志强[9]

【内容摘要】 保险法上的对价平衡是指在保险合同中,投保人所缴保费与保险人所保危险之间应该实现平衡。作为一项基本准则,在保险私法方面,它可以对保险合同生效、履行、终止等具体制度提供精准的法理支撑,在保险监管方面也有着基本的指导意义,另外,还可以对保险纠纷的裁判起到依据作用。在目前的我国,提倡保险合同的对价平衡可以帮助弥补法律漏洞,完善具体制度建设,应该通过解释论的路径将其确立为我国保险法的一项基本原则。

【关键词】 风险 保费 对价平衡 基本原则

 


修法背景下《劳动合同法》第39条的完善

●朱 军[10]

【内容摘要】 《劳动合同法》第39条之规定使得除法定列举的5种解雇事由外,规章制度成为了即时解雇的唯一依据,由此陷入了对劳资双方皆不利的双重困境。一则封闭列举事由过度限制了用工自主权;二则“严重违反规章制度”事由的滥用严重威胁到解雇保护权。这一立法缺陷自始存在,并随当前国内经济下行而凸显,实难满足日益增长且日趋复杂之即时解雇争议解决的客观需要。立足于我国立法、司法实践并借鉴域外经验,第39条应重归“列举事由+概括条款”的立法例,即作出符合即时解雇制度功能的系统性修订,从确定存在违约行为,到认定违约严重,再到审查除斥期间,环环相扣地在平衡劳资利益的同时发挥其兜底的积极功能。

【关键词】 劳动合同法修订 即时解雇事由 概括事由条款 严重违反 除斥期间



论涉外劳动合同准据法之确定

●孙国平[11]

【内容摘要】 涉外劳动合同纠纷准据法的确定是冲突解决的重要依归。涉外劳动合同有集体合同和个别劳动合同之分,虽然涉外集体合同纠纷主要集中在欧美,但随着我国企业海外拓展步伐的加快,迟早会面对此类问题。《罗马公约》第6条和《罗马条例I》第8条是涉外个别劳动合同准据法确定之集大成者,颇有精研之必要。在我国涉外劳动合同准据法确定方面,《劳动法》《劳动合同法》等劳动法律与《涉外民事关系法律适用法》的对接协调尚存问题,使得后者在境内的适用有虚无化而当事人意思自治原则的适用有空心化之虞,亟待对相关规定加以细化改进。

【关键词】 涉外劳动合同 准据法 集体合同 个别劳动合同

 

 

论作为违约损害赔偿计算方法的替代交易规则

●张金海[12]

【内容摘要】 替代交易规则是指在债权人因对方重大违约解除了合同并为了获得与原合同相同的标的而与他人缔约的情况下,如果替代交易的价格与原合同相比不利于债权人,其可以请求债务人赔偿两个合同的差价。在判断系争交易是否为替代交易时,应考虑交易的时间、后来的交易是否与原合同服务于相同的利益等因素。为适当地保护债务人的利益,替代交易应当在债权人发出解除通知后的合理时间内以合理的方式进行。如果替代交易不合理,应将交易价格替换为合理的价格。如果没有可靠的根据进行替换,应根据市场价格规则计算损失。

【关键词】 替代交易 价格差 丧失的利润 合理的方式 合理的时间

 


“虚拟财产权”的证立与体系安排

——兼评《民法总则》第127条

●李 岩[13]

【内容摘要】 在我国《民法总则》的立法过程中,虚拟财产在权利属性上经历了从物权到非物权的变化,该法第127条最终并未明确虚拟财产的权利性质,而虚拟财产在《民法总则》“民事权利”章中的位置也使其权利性质扑朔迷离。虚拟财产的“关系范式”保护缺乏明确的分类标准,且其与“权利范式”保护并非对立。“权利范式”保护下的“虚拟财产物权说”存在本质论和后果论两种不同证明路径,前者是功利选取特征予以论证且将支配权和物权等同的结果,而后者是固守物债二元财产权体系的结果。从刑法上的盗窃罪和保险法中虚拟财产保险的视角看,虚拟财产的权利属性也并非债权。虚拟财产的权利属性应被界定为虚拟财产权,从而纳入民事权利体系。虚拟财产的独特性足以使其成为一种新兴民事权利的客体,无形财产权作为上位的学理概念不能反映虚拟财产权的本质。虚拟财产权的立法框架应由权利的主体、客体、行使、公示与变动等内容构成。

【关键词】 虚拟财产 “虚拟财产物权说” “虚拟财产债权说” 无形财产权 虚拟财产权

 

 

垄断行为法律责任条款实施困境的消解

●丁茂中[14]

【内容摘要】 对于责令停止违法行为,反垄断执法机构应当通过做法示范指引促进机制和合规自证报告保障机制来共同推进经营者积极采取措施进行有效整改。对于没收违法所得的处罚,反垄断执法机构应当将违法所得的范围限定在经营者因垄断行为而获得的超额利润上,至于具体数额应由当事人进行充分举证,反垄断执法机构则有权依据自身的合理怀疑对此进行自由裁量。对于并处行政罚款,比例自由裁量模式与损害赔偿折算模式各有利弊,从保持执法公平性与行政罚款的深层属性上看,采损害赔偿折算模式更为妥当。但依现行的执法条件,可暂允许采用比例自由裁量模式作为过渡,在此过程中反垄断执法机构应当统一会计年度、营业额、罚款比例的选择标准。

【关键词】 垄断行为 停止违法行为 违法所得 行政罚款

 

 

论刑事诉讼阶段之跨越式发展

——刑事速裁程序构建的另一种思考

●刘泊宁[15]

【内容摘要】 刑事速裁程序的构建,不应仅仅局限于审判程序的简化,而应创立一种新的加速刑事诉讼进程的模式,即刑事诉讼阶段之跨越式发展。这一命题的提出建立在对刑事速裁程序试点工作反思的基础上,符合迅速审判和无罪推定原则,也能获得审判中心主义和诉讼经济理论的支撑,同时在比较法上具有可资借鉴的成功经验。刑事诉讼阶段的跨越式发展应当围绕适用条件、基本类型及其启动方式、强制措施、诉讼文书和审级制度等重要内容,进行有别于传统诉讼推进方式的新的制度构建,并回应可能面临的障碍,加强配套措施的建设。

【关键词】  刑事诉讼 阶段 跨越 速裁

 


罪数论与竞合论的关系辨析

●胡荷佳[16]

【内容摘要】 罪数论日益遭致竞合论者的批判,罪数论与竞合论之争成为刑法“增量”理论研究中新的“热点”。罪数论与竞合论在内容、目的、思路、难点方面并无本质不同,二者并非互相矛盾、非此即彼的两套理论体系。竞合论将罪数论所未能展开的逻辑性前提予以展开,将罪数论所未能言明的线索与思路加以言明,成功跨越罪数论所深陷的区分一罪与数罪的泥潭,其价值不在于颠覆罪数论,而在于对罪数论的修缮与发展。行为单复数与构成要件单复数之认定,是罪数论与竞合论得以展开的共同逻辑前提。

【关键词】 罪数论 竞合论 行为单复数 构成要件单复数 罪数论之修缮



[1] 作者单位:南京工业大学。

[2] 作者单位:郑州大学法学院。

[3] 作者单位:昆明理工大学法学院。

[4] 作者单位:烟台大学法学院。

[5] 作者单位:四川大学人权法律研究中心。

[6] 作者单位:西北政法大学刑事法学院、《法律科学》编辑部、中华法系与法治文明研究院。

[7] 作者单位:南京大学法学院。本文系国家社科基金后期资助项目“贪污贿赂犯罪研究”(项目编号:14FFX31)的阶段性成果。

[8] 作者单位:南京航空航天大学人文与社会科学学院。本文系国家社科基金一般项目《公司章程防御性条款法律效力研究》(14BFX077)的研究成果。

[9] 作者单位:河南财经政法大学民商经济法学院。

[10] 作者单位:上海交通大学凯原法学院。本文系上海市浦江人才计划项目(14PJC075)、司法部国家法治与法学理论研究中青年课题“劳动规章争议条款的司法审查研究”(15SFB3029)和上海市哲学社会科学规划青年课题“劳动规章制度的内容审查研究”(2016EFX002)的阶段性成果。

[11] 作者单位:苏州大学王健法学院、江苏高校区域法治发展协调创新中心。本文系教育部2015年度人文社会科学研究规划基金项目《劳动法的域外效力研究》(15YJA820027)及江苏高校区域法治发展协调创新中心的阶段性研究成果。

[12] 作者单位:四川大学法学院。本文系作者主持的国家社科基金项目“民法典背景下违约损害赔偿制度的发展与完善研究”(项目编号:16BFX154)的阶段性成果之一。

[13] 作者单位:辽宁大学法学院。本文为国家社会科学基金一般项目《第三人侵害合同缔结利益法律问题研究》(项目编号:16BFX110)和国家法治与法学理论课题《民事立法中非规范性条款扩张现象研究》(项目编号:16SFB3031)的阶段性成果。

[14] 作者单位:上海政法学院经济法学院。本文系国家社科基金青年项目《中国(上海)自由贸易试验区竞争中立政策研究》(批准号:14CFX043)的阶段性研究成果。

[15] 作者单位:北京大学法学院。

[16] 作者单位:华东政法大学研究生教育院。






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