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《环球法律评论》2017年第5期

来源:《环球法律评论》编辑部 作者:匿名 日期:2017-09-30 16:56:39 浏览:2170

理论前沿

苏力:公民权利论的迷思:历史中国的国人、村民和分配正义(526

程啸:损益相抵适用的类型化研究(2746

叶姗:增值税法的设计:基于税收负担的公平分配(4764

宋远升:司法责任制的三重逻辑与核心建构要素(65—80

高磊:论P2P共享服务提供者的刑事责任——以快播案为视角(8196

环球评论

柳建龙:德国联邦宪法法院的抽象规范审查程序(97120

李训虎:变迁中的英美补强规则121141

周辉:美国网络广告的法律治理(142—161

国际法研究

戴瑞君:中国缔结的双边条约在特别行政区的适用问题

——兼评“世能诉老挝”案上诉判决(162176

陈儒丹:WTO裁决执行与国家利益实现的潜在背离研究177192








    理论前沿

公民权利论的迷思:历史中国的国人、村民和分配正义

    苏力北京大学法学院

内容提要:历史中国未产生公民概念并非一种智识或制度上的“缺失”。公民概念是城邦的产物,作为一种特权,也是一种区分和歧视。在作为农耕大国的历史中国,除极少数政治文化精英外,普通百姓通常只是国家自在但并不自觉的成员———国人,同时也作为其生活村落的更为活跃的成员———村民,这种身份制度是大国的必然。虽然没有公民以及相应的公民权利制度,历史中国还是以独到的方式大致公正系统有效地处理了百姓在国家和村落这两个共同体中的分配正义问题。

关键词:公民概念 公民权利 国人 村民 分配正义

 

损益相抵适用的类型化研究

程啸(清华大学法学院)

内容提要:损益相抵乃是损害赔偿法的一项基本规则,旨在落实完全赔偿与禁止得利原则,从而贯彻实现损害赔偿法的补偿功能。由于赔偿权利人获得利益的来源多样化,损益相抵应依因果关系及法律评价加以认定,故此立法上无法进行抽象规定。而从研究的方法论上说,应区分赔偿权利人所获得利益的四种不同类型,即因第三人给付而获得的利益、因受害人行为而获得的利益、因损害事件而获得的利益以及因客观原因而获得的利益,分别判断这些利益是否具有可扣减性。此种类型化研究,有助于司法实践正确地适用损益相抵,避免对受害人的补偿不足或过度补偿,从而更好地贯彻损害赔偿法的补偿功能,保护受害人的合法权益,实现法律的公平价值。

关键词:损害赔偿 损益相抵 社会保险 补偿功能

 

增值税法的设计:基于税收负担的公平分配

叶姗(北京大学法学院)

内容提要:增值税法在性质上属于分配法的范畴,其设计重在解决增值税的税收负担在纳税人之间的公平分配问题。增值税标准税率作为财政目的规范,体现了新创造的社会财富在国家与国民之间的分配比例,其确定和调整均应依据法律进行,以效益性、适当性、协调性为准则。增值税低税率、免征增值税项目均属调控目的规范,适用于法律明确列举的商品和服务,有助于实现特定的经济社会政策目标,属于税收轻免课措施。若增值税纳税人适用税收轻免课措施,可以减轻其税收负担,却未必符合其经济利益,因此,法律甚有必要确立纳税人享有增值税抵扣权。纳税人可以选择行使增值税抵扣权,也有权放弃增值税免税、轻税待遇,以真正实现税收负担的公平分配,均衡保护国家的财政权和国民的财产权。

关键词:增值税法 分配法 税收中性 财政目的规范 税收负担

 

司法责任制的三重逻辑与核心建构要素

宋远升(华东政法大学刑事司法学院)

内容提要:在我国现行司法改革中,作为整个改革的把手,司法责任制具有惩戒、制裁、威慑司法人员不法行为之功效。然而司法责任制的建构将会面临历史惯性困境、制度设计困境及与基本司法原理/规律相悖反等方面的困境。在目前,基于我国特殊的政治体制、传统文化背景及审判模式,我国的司法责任制不能完全是英美式的司法责任豁免制,而是一种结合我国具体相关背景及所欲达到目的的有限度的司法责任追究制,主要包括错案认定的行为与结果相结合的二元主义以及确立审判自主权等。

关键词:司法责任制 错案追究 司法改革 审判模式 责任豁免

 

P2P共享服务提供者的刑事责任——以快播案为视角

高磊(东南大学法学院)

内容提要:P2P共享服务提供者是网络时代的新型犯罪主体。在定罪路径方面,应当区分评价P2P共享与P2P缓存,具体分析集中式与分散式两种网络架构类型,充分运用违法用途与合法用途的比例衡量、是否实施违法用途的鼓励行为、阻止违法用途的成本三个标准,判断具有中立属性的P2P共享服务提供者的可罚性。在罪责根据上,依照以成本效益、责任能力、“守门人”理论为内容的政策型次生责任的法理,P2P共享服务提供者在罪责分担中具有次生性的责任,特别是在直接行为人(P2P共享网络用户)数量庞大根本难以确认具体责任人的情况下,为更好地实现刑罚目的,间接行为人(P2P共享服务提供者)应当承担次生责任,但是,在处罚限度上,与直接行为人的直接责任相比,间接行为人次生责任的承担在刑事政策上应当受到限制。

关键词:P2P共享与缓存 中立行为 次生责任 网络服务者责任 群主责任

 

环球评论

德国联邦宪法法院的抽象规范审查程序

柳建龙(中国青年政治学院法学院)

内容提要:德国违宪审查制度是最具代表性的宪法保障制度之一。抽象规范审查是为弥补美式具体司法审查的不足而发展起来的一种客观规范审查程序。抽象规范审查是在由于联邦制而形成的规范审查、法官的规范审查权以及规范审查权集中于宪法法院等基础上发展起来的。基本法对抽象规范审查程序作了规定,联邦宪法法院则对之作了具体化。经由对基本法和联邦宪法法院法有关抽象审查的受理要件、审查依据、判决形式和效力、特别程序的规定以及相关学说与判例的介绍和分析,可以发现,即便在德国,抽象规范审查作为宪法保障制度所发挥的功能也非常有限,在缺乏具体案件的情况下,宪法法院不仅可能对法律难以有充分的认识,而且容易沦为咨询机关及政党斗争的工具,损害司法权威。

关键词:抽象规范审查 客观释明利益 法规备案审查制度

 

变迁中的英美补强规则

李训虎(2011计划司法文明协同创新中心、中国政法大学证据科学研究院)

内容提要:尽管英国和美国的补强规则具有同源性,但却演绎出迥异的发展模式。发端于英国普通法实践的补强规则,在当下的英国已基本被废除,裁量性警告作为替代性措施在发挥作用。在美国则发展出两种形态的补强规则,尽管强奸案件的补强规则基本被废除,但针对庭外供述的补强规则依然存在,并深刻影响着当下的司法实践。英美补强规则的变迁对于我们具有重要的启示意义,全景展示、描述完整的英美证据法生态,能够为理论分析和改革建言奠定坚实的基础。研判补强规则变迁背后的原因,挖掘影响变迁的深层因素,能够在平衡公共权力和个人权利以及因应本土刑事司法文化等方面,为我国补强规则的完善提供参考。

关键词:补强规则 罪体 证据法 证人证言 庭外陈述

 

美国网络广告的法律治理

周辉(中国社会科学院法学研究所)

内容提要:美国互联网被视为传统广告传播媒介的一种,因此在法律制度设计和具体治理等方面并不具有明显特殊性。传统广告的立法、治理主体和机制在网络环境下继续发挥着主导作用。作为商业言论,网络广告受到美国宪法第一修正案的保护,政府立法和监管相应受到限制。网络广告不再受地域限制,根据美国宪法中的“州际贸易”条款,以美国联邦贸易委员会为代表的行政机关,是负责网络广告监管的最主要主体。结合网络广告的特点,美国立法机关和行政机关除了拓展适用既有立法,也适时进行专门立法和及时进行行政指导。美国广告自律监管理事会等行业组织的自律监管和Google等网络平台企业的自我治理,在网络广告治理中发挥着重要作用。美国网络广告的法律治理呈现出事后审慎监管、部门分工协作、治理手段多元、自律治理有效、平台责任规则科学等特点,推动了美国网络广告持续快速稳定发展。

关键词:网络广告 商业言论 平台治理 平台责任 私权力

 

国际法研究

中国缔结的双边条约在特别行政区的适用问题——兼评“世能诉老挝”案上诉判决

戴瑞君(中国社会科学院国际法研究所)

内容提要:中国根据“一国两制”基本方针对中国缔结的双边条约适用于特别行政区的制度做了特殊安排。这一切合港澳实际的精巧设计在总体运行平稳的同时也遭遇了实践挑战。在“世能诉老挝案”中,新加坡最高法院上诉庭判定,《中国—老挝双边投资保护协定》适用于澳门特别行政区。这一判决与中国对国际条约适用于特别行政区的制度预期相悖。该判决在适用“条约边界移动”、“关键日期”、解释条约的“嗣后协定”等国际法规则和概念时存在明显错误,多处推理论证也因违反逻辑而不具说服力。但该案所折射出的关于国际条约适用于特别行政区的制度安排对第三方的效力问题不容回避,中国有必要尽快采取措施解决这一问题。

关键词:世能诉老挝案 国际条约 特别行政区

 

WTO裁决执行与国家利益实现的潜在背离研究

陈儒丹(中国政法大学国际法学院)

内容提要:美国主导创设了WTO争端解决机制。通过这一机制,美国提起WTO申诉的频率以及申诉的胜诉率都极高,其自助执行能力在世界范围内也最强,但是近年来美国却频频与各国进行谈判并试图通过签订大区域贸易协定来架空WTO争端解决机制,甚至直接退出这个机制。从WTO裁决的角度来看,这似乎意味着WTO原告胜诉裁决的执行效果和国家利益的完全实现之间并不完全重合。一方面,部分原告胜诉裁决执行不完全仍然可以间接的实现国家利益;另一方面,部分原告胜诉裁决完全执行却不能完全的实现国家利益。这种背离现象虽然客观上起到了调节WTO申诉率的作用,然而伴随着社会经济和政治大环境的演变,这一现象却成为如美国这样具有强大自助执行能力的大国意欲改造甚至抛弃WTO体系的重要原因。鉴于此,中国需要在进一步提高WTO申诉率的基础上,分类评估胜诉裁决执行的效果,同时在厘清美国政治结构失衡对执行难度的影响后,跟进甚至超越美国对国际经贸纠纷解决程序的设计与引导。

关键词:WTO 裁决执行 国家利益 背离 战略调整












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