当前位置:中国法学创新网 >> 刊海纵览 >> 法学家 >> 《法学家》2017年第4期

《法学家》2017年第4期

来源:《法学家》编辑部 作者:匿名 日期:2017-09-04 11:41:15 浏览:1377

从公安中心到分工、配合、制约——历史与社会叙事内的刑事诉讼结构

刘忠,法学博士,中山大学法学院教授。

摘要:一些研究者以流水线、接力赛等隐喻方式命名当代中国的刑事诉讼结构,但这给准确地认知实践中的公检法关系造成巨大的歧义。对当代中国刑事诉讼结构的准确概括,是彭真提出的“分工负责、互相配合、互相制约”。这一政策于1954年被正式提出,意在改变此前的公安中心格局。1979年前后,决策者对于犯罪人和政法机关性质的判断发生了转变。此刑事诉讼结构思想在1982年被写入《宪法》,并在1983年通过司法体制变动予以践行。该结构在具体规则、实践中产生了一些非制度期待的结果。2014年启动的新的司法改革设计,对此偏差的矫正是“回到彭真”。

关键词:刑事诉讼结构 公检法关系 双向制约 1983年司法改革 彭真

 

分享经济的创新与政府规制的应对

高秦伟,法学博士,中央财经大学法学院教授。

摘要:创新是人类社会的永恒主题,意味着将新知识适用于产业发展,亦可能引发市场、社会结构的重大变革。目前以分享经济为代表的创新实践受到了普遍关注,在带来诸多益处的同时,也对政府规制产生了挑战。为了使规制与创新能够尽量保持同步,政府要在充分了解创新特征的基础之上,处理好是否规制、何时规制、规制方式的选择、规制时限的设定以及规制实施效果的评价等问题,从而实现创新和规制的良性互动。在规制应对层面,除应该发挥自我规制的作用外,政府要发展试验性规制的理念,只有这样才能找到促进创新和保护公众安全的平衡点,才能形成多元参与、合作有序的规制和治理体系。

关键词:分享经济 创新 政府规制 自我规制 实验性规制


论私法中的信任机制——基于信义义务与诚实信用的例证分析

徐化耿,法学博士,首都经济贸易大学法学院讲师。

摘要:信任在社会运行中发挥着突出的作用,它兼具理性和感性的成分,且关涉文化、道德、心理、生理等诸种因素,所以有关信任的研究体现出多学科和多角度的特色。按照不同的分类标准,信任可被划分为不同的类型,而法律信任属于重要的系统信任。另外,信任与法律分别可被视作实现社会整合、促进社会互动的非正式制度和正式制度,二者在抽象意义上有着频繁的互动。法律,尤其是私法,存在着一些以保护和促进信任为目的的具体制度,其中具有代表性的是英美法系的信义义务和大陆法系的诚实信用。前者可被看作一种行为标准,后者在大陆法系的法典中呈现为一般条款,对于此二者可以进行比较法上的研究。

关键词:信任 私法 信义义务 诚实信用 法律信任


虚拟财产犯罪的教义学展开

徐凌波,法学博士,南京大学法学院副研究员暨中德法学研究所成员。

摘要:作为财产性利益的下位形式,虚拟财产属于刑法意义上的公私财物,但侵害虚拟财产的行为并不一定符合现行刑法所规定的财产罪构成要件。对于虚拟财产侵害行为的讨论,不应将焦点集中于财物概念一隅,而应当重视审查具体行为方式的构成要件该当性。转移他人账户内的虚拟财产是互联网世界典型的财产侵害方式,但无法根据现有的盗窃罪或诈骗罪构成要件进行评价。盗窃罪的处理进路以占有概念的观念化为基础,牺牲了盗窃罪构成要件的定型性;诈骗罪的处理进路试图以预设同意理论回避机器不能被骗的法理,却存在体系上的错置。以非法获取计算机信息系统数据罪处理的实践做法只是现行法语境下的权宜之计,未能对财产侵害这一不法内涵进行全面评价。立法上,针对数据不当使用致他人财产损害的行为有必要增设专门的构成要件予以规制。解释上,传统的财产犯罪仍能在一定限度内妥善处理其他类型的虚拟财产侵害行为。

关键词:虚拟财产 公私财物 盗窃 诈骗 计算机诈骗

 

构建损害赔偿法中统一的可预见性规则

潘玮璘,法学博士,广西壮族自治区高级人民法院民一庭法官助理。

摘要:在加害给付和纯粹经济损失等情形中,基于受损权益——人身或财产固有利益或金钱利益——在性质上的同一性,无论依据何种性质的诉由或责任,法官应采纳统一的可预见性之判断标准:应依受损权利的性质决定可预见性程度与可预见的时间点;通过受损方的可预见能力把握对同质利益的保护力度;可预见性规则具有统一的价值基础,即公平比例原则。可将侵权责任中的“法律因果关系或近因关系”与合同责任中的“责任限制性规则”关联起来,作为统一的可预见性规则之制度基础及适用空间。

关键词:加害给付 纯粹经济损失 可预见性规则 公平比例原则


基于区域合作思维的跨界污染纠纷处理

叶必丰,法学博士,上海社会科学院法学研究所所长、上海交通大学法学院兼职教授。

摘要:在中央与地方事权和财权分立的背景下,地方行政机关是辖区地方利益的主体,实施有关行政行为应符合正当程序,与相邻地方行政机关协商一致;对污染损害的单方面调查或委托鉴定涉嫌当自己案件的法官。法院在民事诉讼中应严格审查涉案行政行为和行政调查是否遵循了区域协商合作程序。法院自身应受区域合作规则的约束,需要进一步强化司法中立,在现行司法体制下应逐步完善管辖制度,真正平等对待双方当事人。

关键词:跨界污染纠纷 区域合作 司法中立 正当程序


附物权担保债权人的执行选择权问题探讨

刘保玉,法学博士,北京航空航天大学法学院教授。

摘要:附物权担保的债权人实现其债权时是须先以担保财产受偿抑或得自由选择债务人的非担保财产受偿的问题,学说与立法例上存在“先行主义”与“选择主义”之争。从法理和我国的既有规定及司法实践情况来看,宜采“限制型选择主义”的立场:除当事人另有约定外,在并无其他债权人或债务人的财产足以清偿全部债务时,附物权担保的债权人得自由行使选择权;在“实现担保物权案件的特别程序”中及单纯发生“当事人约定的实现担保物权的情形”时,应仅限于就担保财产主张权利。在债务人资不抵债的情况下,应适用破产清算程序或者参与分配程序,其选择权附有严格的条件而不得自由行使。担保人为债务人之外的第三人时,债权人无权选择执行第三人的非担保财产。

关键词:担保物权 担保财产 责任财产 先行主义 选择主义


“双重诈骗”案件的定性与处罚——以欺骗不动产担保后骗取银行贷款为例

武晓雯,法学博士,国家行政学院讲师。

摘要:“双重诈骗”,是指行为人通过第一个行为骗取财物以后,以骗得的财物为工具,实施第二个欺骗行为。“双重诈骗”中前后两个欺骗行为均成立诈骗犯罪。以行为人欺骗他人不动产担保后骗取银行贷款的案件为例,前行为针对财产性利益进行诈骗,给担保人造成了财产损失,成立(合同)诈骗罪;后行为也属于诈骗行为并且给银行造成了贷款损失,成立贷款诈骗罪。“双重诈骗”中的前后两罪并不属于刑法理论上的想象竞合犯、连续犯,后行为更不是事后不可罚的行为;对两罪实行数罪并罚,会导致刑罚畸重,并不妥当。事实上,前后两个诈骗行为之间具有手段与目的的牵连关系,应以牵连犯论处,从一重罪处罚。

关键词:“双重诈骗” 行为对象 财产损失 罪数关系


论国际民商事条约的适用——以国际民商事条约与国际私法的关系为视角

李旺,清华大学法学院教授。

摘要:国际条约以“转化”及“纳入”的方式在一国发生法律效力。在“转化”方式下,国际民商事实体性条约是以国内法的形式出现,以国际私法的指引而得到适用。在“纳入”方式下,国际民商事实体性条约的适用有“非国际私法模式”和“国际私法模式”两种。中国《民法通则》第142条第2款和《联合国国际货物销售合同公约》第1条第1(b)项属于“法际私法”,解决国内不同法律之间的适用关系,它只有在“国际私法模式”下才得以适用。

关键词:国际民商事条约 条约的适用 国际私法 法际私法


地方法治概念证成——基于治权自主的法理阐释

倪斐,法学博士,南京师范大学法学院副教授,中国法治现代化研究院研究员。

摘要:“法治江苏”“法治浙江”“法治广东”等地方法治实践的兴起,引发了学者们对地方法治概念的理论争议。质疑者认为主权是现代法治概念的基础,地方不是独立的法治单元体,故而地方法治概念不能成立。肯定者从地方法治发展的主客观动力因素出发,分别提出先行法治论、地域文化论、地方竞争论和国家试错论等四种代表性学说,但均未阐明受质疑的地方法治的权力基础,故而难以有效证成地方法治概念。主权与治权相分离是地方法治概念的法理基础,宪法、法律中有关地方治权形态与治权事项的规定是地方法治概念的制度依据,中央主导下的地方治权自主是地方法治概念的社会实效性根据。治权自主理论的提出,有助于明确地方法治概念的主体层级、评判地方法治实践以及合理界定地方法治与国家法治的关系。

关键词:地方法治 治权自主 中央与地方关系 权力基础 概念证成


缔约过失与欺诈的关系再造——以错误理论的功能介入为辅线

尚连杰,法学博士,南京大学法学院、南京大学中德法学研究所助理研究员。

摘要:根据制度竞合论,缔约过失制度与欺诈制度之间存在评价矛盾,应通过承认“过失欺诈”予以解决。这一判断及其解决方案,在我国有重新检视之必要。对于欺诈撤销权与基于缔约过失的合同废除,请求权竞合说、欺诈规定优先说与折中方案均未能提供完善的解决之道,未从根本上消除评价矛盾。而作为因应之道的“过失欺诈”存在规范上的障碍,忽视了错误理论的适用性,尚欠充分的说服力。在解释论的背景之下,关于重大误解的规定可实现对“过失欺诈”的功能替代,以规制过失违反信息义务的行为。缔约过失责任在我国应醇化为金钱赔偿责任,从而实现与欺诈及重大误解规定的功能对接。缔约过失与欺诈的关系应为效果上的承接关系,以消解制度竞合视角下的评价矛盾。

关键词:缔约过失 欺诈 错误 重大误解 竞合


论必要共犯的可罚性

何庆仁,法学博士,中国青年政治学院法学院教授。

摘要:必要共同犯罪中的必要共犯行为是否可罚存在立法者意思说和实质说等观点的分歧,我国司法实务对此也持不尽一致的立场。实务与学理围绕必要共犯可罚性的纷争背后,其实是形式还是实质地理解必要共同犯罪条款的对立。依据反对解释和当然解释等形式地理解立法者意思的解释路径,虽然在不少场合能得出合理的答案,但可罚与否不应该只是一个形式逻辑的推论问题;大多数实质说则沉浸于违法性和责任等有无的迷思,而忽略了从违法性和责任的程度角度考察必要共犯的可罚性。对于必要共犯行为,应当在比例原则的制约下,结合各构成要件的规范目的,分为离心型犯罪、向心型犯罪等不同类型,具体地判断其可罚性之有无。

关键词:必要共犯 立法者意思说 实质说 规范目的


《合同法》第48(无权代理规则)评注

纪海龙,法学博士,华东政法大学国际金融法律学院副教授。

摘要:构成表见代理的情形,相对人不享有主张适用无权代理规则的选择权。追认并非是嗣后的代理权授予,而是对无权代理行为的嗣后同意。追认的溯及既往力有其例外。无权代理人的责任为一种确保责任,其责任要件和内容均与无权代理人过错无关;其责任内容为依相对人的选择履行债务或赔偿履行利益或信赖利益;相对人知道或应当知道无权代理的,相应减轻或免除代理人的责任。

关键词:无权代理 追认 无权代理人责任 催告权 撤销权







微博
分享到
相关新闻
发表评论

登录注册还可以输入10000