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《当代法学》2017年第4期

来源:《当代法学》编辑部 作者:匿名 日期:2017-08-31 10:11:46 浏览:1658

论宪制改革试验的授权主体

——以监察体制改革试点为分析样本                       沈  岿(3)

国家机构改革的宪法界限                                 任喜荣(16)

认罪认罚案件中的有效辩护                               闵春雷(27)

碳泄漏:发达国家与发展中国家的规则博弈与战略思考       孟国碧(38)

从隐私利益的产生和本质来理解中国隐私权制度的特殊性     吴伟光(50)

论获利返还请求权中的法官酌定

——以《侵权责任法》第20条为中心                       王若冰(64)

盗窃网络虚拟财产行为定性的教义学分析

——兼与刘明祥教授商榷                                 姚万勤(72)

论国际投资秩序中投资者保护与国家规制的二元结构

——基于中国的实证考察与理论解释                       彭德雷(86)

论刑事证明标准的“层次化”误区                         孙  皓(99)

权利争议罢工:正当性否定论                      田思路 孔令明(110)

家事审判方式改革的方向与路径                           赵秀举(122)

中国民事电子诉讼年度观察报告(2016)                   周  翠(137)

中国非讼程序年度观察报告(2016)                       郝振江(152)






论宪制改革试验的授权主体——以监察体制改革试点为分析样本

沈岿:北京大学宪法与行政法研究中心教授,博士生导师。

内容提要:国家监察体制改革触及宪法上“人大+一府两院”国家机构之稳定结构,但暂时并未诉诸宪法修改,称之为“宪制改革试验”或许更为妥当。在“改革突破论”到“重大改革于法有据论”的发展背景之下,此项改革试验的启动必须通过授权获得宪法正当性。由全国人大常委会授权宪制改革试验,无论在宪法文本上还是近五年的政法惯例之中,皆没有规范支持。唯全国人大方可进行此类授权,但其也不得授权改革试验不可变更之宪制,不得授权违反宪法基本原则的改革试验,不得进行“空白支票式的授权”。

关键词:宪制改革试验;监察体制改革;全国人大;全国人大常委会;授权

 

国家机构改革的宪法界限

任喜荣:吉林大学法学院教授,法学博士。

内容提要:以国家监察体制改革、司法体制改革为代表的国家机构改革目前正在全面推进,我国的国家机构的组织构造和权力配置也在经历深度调整。党的十八届四中全会明确提出“重大改革于法有据”,就当前国家机构改革与宪法文本的关系而言,有的改革受到宪法的明确束缚,有的改革仅面临宪法概括性规定的制约,而有的改革已经明显超越了宪法上的国家权力配置架构。由此可见,宪法文本对国家机构改革呈现出不同的规范强度。目前我国各项国家机构改革方案对改革合宪性的回应策略主要表现为三种模式:遵循宪法、突破宪法触动修宪、突破宪法回避宪法评价。在以“变革”为主题的制度转型期,改革决策者应当以“形式合宪”为底线,在宪法和法律框架内审慎推进制度变革。

关键词:国家机构改革;宪法修改;形式合宪;制度转型


认罪认罚案件中的有效辩护

闵春雷:吉林大学法学院教授、博士生导师,法学博士。

内容提要:律师的有效辩护是保障认罪认罚案件程序公正的理论前提,唯有有效辩护才能保障被告人认罪的自愿性、程序选择的自主性及量刑建议的公正性。在认罪认罚从宽制度中,应强化值班律师制度的落实与完善,明确其辩护人的定位、肯定值班律师的阅卷权及量刑协商等权利,保障其尽职尽责履行辩护职责,使其成为认罪认罚程序积极有效的参与者而非消极的“见证人”。对于辩护律师存在明显的工作缺欠并导致被告人失去程序选择机会的,构成无效辩护,应当强化法庭对认罪认罚活动的司法审查,明确被告人辩护权的救济机制,完善认罪案件中被告人“反悔”时的救济程序。

关键词:认罪认罚;有效辩护;值班律师;阅卷权;量刑协商;无效辩护


碳泄漏:发达国家与发展中国家的规则博弈与战略思考

孟国碧:广东财经大学法学院教授,法学博士。

内容提要:《巴黎协定》既不能消除碳泄漏,也不能解决碳泄漏问题。发达国家与发展中国家在碳泄漏问题上的博弈将长期存在。博弈表现为双方观点的对立。发达国家博弈的目的是阳谋与阴谋并举,名利双收;发展中国家则是为了实现气候正义,维护自由贸易。发达国家博弈的基础相对雄厚,既有道德基础,也有理论支撑,还有实践保证。发展中国家博弈的基础相对薄弱,有法伦理学基础、国际法支持和理论支撑。共同责任将是解决碳泄漏作为环境问题的路径,威胁实施碳关税仍可能是解决碳泄漏作为国际政治和经济问题的路径。以中国为首的发展中国家应当采取措施积极应对碳泄漏问题。

关键词:碳泄漏;碳关税;《巴黎协定》;规则博弈;战略思考


从隐私利益的产生和本质来理解中国隐私权制度的特殊性

吴伟光:清华大学法学院副教授,法学博士。

内容提要:隐私利益的产生与竞争有直接的关系,是社会成员在竞争过程中对独占信息利益的追求而产生的利益关切。而人类为了竞争的目的又形成了合作性的社会群体,在某一社会群体中既有竞争关系也有合作关系,隐私权便是对社会成员在某一社会群体中的合法的隐私利益的保护。由于社会群体的形成、发展和竞争环境的不同,美国和欧洲国家形成了明显不同的隐私权观念和制度设计。美国是从下到上的对隐私的弱保护模式,表现为区块立法的功利主义特征。而欧洲是从上到下的对隐私的强保护模式,表现为统一立法的自然权利主义特征。中国的隐私权制度既不同于美国的模式,也不同于欧洲的模式,其目标是为了提高中国社会的整合程度和治理效率,降低社会内生成本以构建公平和和谐的社会,尤其是在大数据技术背景下,更应该有自己的特征和价值观。

关键词:隐私;隐私权;大数据


论获利返还请求权中的法官酌定——以《侵权责任法》第20条为中心

王若冰:清华大学法学院博士研究生。

内容提要:《侵权责任法》第20条所规定的获利返还请求权实施以来,法官酌定在获利返还请求权中得到了广泛运用,但由此也产生了法官自由裁量权过大、影响侵权法损害预防功能实现等弊端。为了更好地发挥法官酌定的作用,应当明确获利返还的适用条件、明确法官酌定时应当考虑的因素,同时,完善相关立法,规定明确的、具有可操作的损害计算标准,如在一定情形下可以考虑使用拟制许可使用费标准等,以有效规范法官酌定权的行使。

关键词:获利返还;法官酌定;拟制许可使用费


盗窃网络虚拟财产行为定性的教义学分析——兼与刘明祥教授商榷

姚万勤:西南政法大学法学院讲师,法学博士。

内容提要:通过刑法规制盗窃网络虚拟财产的行为已经取得基本共识,但是以何种罪名论处还存在较大争议。虽然以非法获取计算机信息系统数据罪论处是较为有力的主张,但将其贯彻到底,不仅在入罪逻辑、法益归类等问题上存在不足,而且难以保证特殊情形下处理结论的正确。从教义学的视角展开具体分析,可以明确网络虚拟财产在民法上属于物权的对象,在刑法中属于财物的范畴,且属于无体物形态;通过对刑法第264条与第265条的关系进行梳理,可以明确刑法第264条在规范上并未否定盗窃罪的对象包括无体物。通过解构刑法第264条的具体内容,可以通过“数额型盗窃罪的量刑规则”以及“情节型盗窃罪的量刑规则”来具体确定盗窃网络虚拟财产的价值以及量刑幅度。

关键词:盗窃;虚拟财产;财物;财产性利益


论国际投资秩序中投资者保护与国家规制的二元结构———基于中国的实证考察与理论解释

彭德雷:华东理工大学商学院讲师,瑞士伯尔尼大学(世界贸易研究院)研究人员,法学博士。

内容提要:投资者和东道国是国际投资秩序“平衡木”的两端。在新自由主义思想的影响下,传统的投资秩序侧重于投资者保护,然而,晚近东道国对国家规制主权空间的强调,使得二元主体结构间的冲突重回各界关注视野。中国作为资本输出、输入大国的“双重身份”,迫切要求处理好投资者保护和国家规制二元结构间的

利益关系。一方面,政府需要继续实施投资体制改革、践行良好的规制实践,以保持引进外资的“制度引力”、并防范国家规制违反国际条约;另一方面,投资者需要开展负责任的跨国投资,保持与东道国间的良性互动,防止跨国投资违反当地立法。基于此,文章从当前的投资争端和近十年全球双边(区域性)投资协定的变迁出发,以中国为视角,微观考察中国历年来投资协定的发展脉络,重点讨论中国在投资保护与国家规制中的范式转型。对当前投资秩序中二元结构的考察研究,这对正在进行国内投资体制改革和参与国际投资秩序构建的中国而言,意义重大。

关键词:国际投资秩序;二元结构;投资者保护;国家规制


论刑事证明标准的“层次化”误区

孙皓:天津大学法学院讲师,法学博士

内容提要:中国刑事诉讼程序中的证明标准,由于单一化的表述方式而屡受诟病。因此,外界普遍认为可以仿照域外的成型经验,区别不同层次的证明标准类型,进而分配至迥异的诉讼主体。但是,这种充满建构理性逻辑的设计方案,却面临着中国特有诉讼格局所带来的困扰。鉴于公检法等诉讼主体具备的程序控制能力,“确实充分”标准自有其相对合理的一面。如果不能准确把握“确实充分”的基本内涵,并无偏倚地辨析中国刑事司法中涉及证明模式的若干特别关系,“层次化”的改造方案恐怕就是盲目且又不甚妥当的。

关键词:确实充分;层次化;证明标准;客观事实


权利争议罢工:正当性否定论

田思路:华东政法大学教授、博士生导师;孔令明:华东政法大学社会法学博士研究生。

内容提要:权利争议本应通过仲裁和诉讼途径寻求救济,实践中劳动者却频频采取罢工手段迫使企业满足其诉求。域外学者大多基于“团体协约相关性”理论和“争议行为正当性”理论,认为权利争议罢工不具正当性。在实证研究的基础上,从法理学、法社会学和法经济学三个维度论证分析可见,权利争议罢工不具正当性。权利诉求本身不能证明权利争议罢工行为的正当性;我国的实际国情和社会事实表明,权利争议罢工违背程序公正,甚至损害实体公正;权利争议罢工将增大交易成本和社会成本。对罢工行为应根据其性质,分类加以规范,即:对权利争议罢工,不应赋予其合法性,应采“禁止”规范思路;对劳动者集体行使劳动抗辩权,应赋予其合法性,并采“允许+衡平”规范思路;对利益争议罢工,可赋予其合法性,并采“赋权+限制”规范思路。

关键词:罢工;权利争议;利益争议;正当性;抗辩权


家事审判方式改革的方向与路径

赵秀举:上海交通大学凯原法学院副教授,法学博士。

内容提要:家事案件形态多样,非讼与诉讼法理交错适用。我国未来应当根据案件类型塑造家事程序:对家事争讼案件适用辩论原则,对婚姻案件适用有限的职权探知原则,在家事非讼程序中则适用职权探知原则。此外,家事程序在调解与临时救济方面也具有特殊性。为了实现家事审判的专业化、集中化和保障裁判统一,我国未来不仅有必要实行集中管辖与程序集中原则以及创设灵活的管辖权转移规则,而且还可以尝试构建家事法院并选任掌握专业知识与丰富经验的家事法官,并尝试初步引入强制律师制度。

关键词:家事审判;职权探知;非讼程序;调解


中国民事电子诉讼年度观察报告(2016)

周翠:浙江大学光华法学院教授,博士生导师。

内容提要:无论在司法公开与司法透明领域,还是在电子交往与电子案卷方面,最高法院持续推动改革。在先期取得的经验基础之上,对电子递交的时刻、当事人主张的结构化、电子送达、电子公告送达、电子庭审记录、电子案卷的查阅、在线庭审、电子文件的证明力以及电子督促程序制定周密翔实的规范,无疑有助于电子诉讼的进一步展开。

关键词:网上立案;电子送达;电子公告;电子文件;庭审直播


中国非讼程序年度观察报告(2016)

郝振江:河南大学法学院副教授、博士生导师。

内容提要:2016年我国非讼程序在理论研究与司法实践上都有长足的发展。但理论研究中仍然存在着研究方法相对单一、基础理论供给不足、没有重视程序的体系性等问题;司法实践上,存在着多元化纠纷解决机制推进中忽视审判作用的倾向、重视纠纷解决但忽视纠纷预防、重视机构或者人员的分离但忽略程序分立等问题。理论研究中的问题应当通过强化基础理论研究与比较法研究的方法予以矫正;司法实践中关于非讼程序改革应当注重构筑独立的、自足的、具有自身体系性且不同于诉讼程序特点的程序。

关键词:非讼程序;特别程序;家事审判程序;法院调解




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