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《法学》2017年第1期

来源:《法学》编辑部 作者:匿名 日期:2017-01-20 15:37:18 浏览:3886

论  文

国际法渊源的定义-------------------------------------------------------王虎华/3

意定代理授权行为无因性解析----------------------------------------------迟  颖/20

对法治与改革关系的历史解读

——以古希腊法为中心的考察------------------------------------------胡  骏/35

专  论

银行卡“交换费”集中定价的反垄断法分析------------------------史际春  徐瑞阳/46

《劳动合同法》中劳资利益平衡的再思考

    ——以解雇保护和强制缔约规定为切入点--------------------------------沈同仙/57

论集体土地上他项权利在征收补偿中的地位及其实现--------------------------田韶华/66

国家社科基金项目成果专栏

网络色情、技术中立与国家竞争力

——快播案背后的政治经济学------------------------------------------桑本谦/79

论明清徽商诚信规则体系及现代借鉴--------------------------------杨  峰  潘拥军/95

域外法制

欧盟自由贸易协定中的劳工标准及其启示-----------------------------------李西霞/105

专题研究

司法拍卖无效认定程序体系论

    ——从最高人民法院指导案例35号谈起---------------------------------毋爱斌/115

后果导向裁判的认定、运行及其限度

    ——基于公报案例和司法调研数据的考察-------------------------------宋保振/128

指导性案例同质化处理的困境及突破---------------------------------------资  琳/141

法律实务

虚假诉讼罪的基本问题--------------------------------------------------张明楷/152

认罪协商程序:模式、问题与底线-----------------------------------------胡  铭/169

理财产品“飞单”的刑法学分析-------------------------------------------王  越/178







国际法渊源的定义

●王虎华[1]

【内容摘要】 “国际法渊源”虽是条约明文规定的法律概念,但条约并未规定其定义。国际法渊源用以确认国际法规范的现实存在及其法律效力,旨在准确地运用国际法原则和规则解决国际争端。纵观国际法权威学家们关于国际法渊源概念的论述,关于国际法渊源的外延,观点几乎一致;而对国际法渊源的定义,却迥然各异。有的以“法律渊源”定义国际法渊源,混淆了国内法渊源与国际法渊源的区别;有的提出了简明的国际法渊源概念,但又作了自我否定;有的以分类的方法定义国际法渊源,反而使国际法渊源的定义陷入矛盾中。国际法渊源的定义在国际法学界已形成一大理论误区,是故,科学地定义国际法渊源,对于国际法理论和实践而言都具有重大的现实意义。国际法渊源是指确定国际法原则和规则的现实存在及其法律效力的表现形式,这些表现形式就是条约、国际习惯和一般法律原则。这一概念揭示了国际法渊源的本质特征,实现了国际法渊源的内涵与外延的统一。在国际法实践中,条约、国际习惯和一般法律原则这三种不同形式的国际法的渊源用以确认国际法规范存在和效力的方法各有不同。

【关键词】 国际法渊源 定义 条约 国际习惯 一般法律原则 表现形式

 

 

意定代理授权行为无因性解析

●迟 颖[2]

【内容摘要】 我国立法并未承认代理授权行为无因性原则,司法实践中亦无以该无因性原则为依据作出的判决,部分学者主张通过表见代理制度实现授权行为无因性原则维护交易安全的制度功能。事实上,无论从制度基础与适用前提层面,还是从对交易安全的保护力度层面考察,授权行为无因性原则具有表见代理无法取代的制度优势。对于学者指出的该无因性原则会保护恶意相对人的弊端,可以通过禁止代理权滥用制度予以克服,相对人明知代理权滥用或因代理权滥用显而易见而不可能不知道代理权滥用的,不得向被代理人主张代理行为的效力。我国未来的《民法典》应当采纳授权行为无因性原则和禁止代理权滥用制度以全面保护交易安全及被代理人的利益。

【关键词】 代理授权行为 无因性 代理权滥用

 

 

对法治与改革关系的历史解读

——以古希腊法为中心的考察

●胡 骏[3]

【内容摘要】 古希腊法治传统的产生与其独特的人文环境、城邦民主制改革紧密相连,特别是法律至上的法治原则与城邦民主改革互为推动相得益彰。古希腊法在处理法治与改革关系时,先后采取了预防立法与分类立法等多种形式。古希腊学者对法治依据的追问,即法治依据的底是作为人类理性思维结果的法,还是历史上无数人的实践活动形成的习惯中所凝结的法,提出了处理法治与改革关系的两种理论模式。亚里士多德倡导的重视本民族长期历史实践的习惯法理论模式可以为我国法治建设的相关制度构建提供有益的借鉴。

【关键词】 古希腊 法治与改革 预防立法 分类立法 习惯法

 

 

银行卡“交换费”集中定价的反垄断法分析

●史际春 徐瑞阳[4]

【内容摘要】 反垄断法如何评价银行卡刷卡消费中的交换费,实务及理论上均存有争议。银行卡清算产业具有典型的双边市场结构,交换费集中定价及其倾斜式价格结构是银行卡清算组织借以平衡各方需求及取得最优价格结构的手段,是相关市场正常运行的关键因素,具有经济合理性,并且能够提高消费者福利,符合反垄断法的价值目标。交换费集中定价的合理性分析是交换费之反垄断法规制的正当性基础,在网络经济条件下,合理性分析应以平等适用反垄断法为出发点,是基于具体产业特征的个案分析。

【关键词】 交换费 反垄断法 合理性分析 集中定价 双边市场

 

 

《劳动合同法》中劳资利益平衡的再思考

——以解雇保护和强制缔约规定为切入点

●沈同仙[5]

【内容摘要】 基于劳动关系中劳资结构的不平等,限制处于强势地位的用人单位的合同自由,是实现合同正义的需求。然而,过度的倾斜保护又会损及用人单位的用工自主权,削弱企业的市场竞争力。我国《劳动合同法》在解雇保护和强制缔约规定上是否存在失衡一直备受争议,透过传统市场经济国家的解雇保护规定以及强制缔约理论,检视我国《劳动合同法》的解雇保护和强制缔约规定,可见保护过度与不足并存。在全球经济激烈竞争的今天,守住宪法确立的基本人权客观价值底线,增强立法弹性,或许是我国劳动关系法律规制较为现实的选择路径。

【关键词】 解雇保护 强制缔约 合同自由 利益考量

 

 

论集体土地上他项权利在征收补偿中的地位及其实现

●田韶华[6]

【内容摘要】 集体土地上的他项权利虽然并非土地征收的客体,但作为受法律保护的财产权,应被赋予独立的征收补偿地位,即权利人有权就因土地征收而导致的他项权利消灭请求补偿。关于此项土地补偿费的计算,原则上应采统一补偿规则,即以未设他项权利的被征收土地的市场价值为基准计算土地补偿费,再由土地所有权人和他项权利人按照各项权利在土地市场价值中所占的比例予以分割。但为了避免对他项权利人造成不公平的后果,在计算统一补偿费时,应当考虑他项权利的价值及其对被征收土地公平市场价值的影响。

【关键词】 集体土地征收 他项权利 土地补偿费 统一计算规则 分割

 

 

网络色情、技术中立与国家竞争力

——快播案背后的政治经济学

●桑本谦[7]

【内容摘要】 网络色情的最大危害不是诱发滥交和性暴力,而是提高人们(尤其是男人)性唤起的阈值,这会稀释两性关系的亲密度并因此引发各种社会问题和社会风险。而由于网络和色情之间的深度纠缠,打击网络色情的殃及效应也远超人们的想象。网络扫黄的社会风险是抑制互联网产业的技术创新和商业模式创新以及强化互联网产业内部的分化和垄断。倘若法律决策者把技术保护至于相对优先的地位,那么2015年《刑法修正案九》增设的新罪名“拒不履行信息网络安全管理义务罪”以及“帮助信息网络犯罪活动罪”就多少显得有些草率和粗疏。而快播案的宣判,却放弃了借助技术中立规则的司法适用来重塑制度的一次重要机会。

【关键词】 网络色情 网络扫黄 快播案 技术中立 国家竞争力

 

 

论明清徽商诚信规则体系及现代借鉴

●杨 峰 潘拥军[8]

【内容摘要】 明清徽商是中国传统社会商人诚信的典范。徽商诚信规则背后的行业、道德、法律等约束力体系表现出相当的有效性,能够在一定范围内规范徽商的行为,并在一定程度上预防商事失信行为的发生。我国当前商人诚信规则约束力体系因传统的崩溃或现代性的不适应,有效性被进一步削弱了。尽管在现代社会中,社会关系调整工具与传统社会迥异,同时诚信约束力的表现形式也发生了巨大的变化,但由于商人的趋利性和社会性角色的不变,以及社会发展的连续性等原因,徽商诚信规则的约束力体系仍对现代社会具有借鉴意义。为此,我们应借鉴传统经验,完善行业、道德、法律等约束力,构建现代商事诚信规则的约束力体系。

【关键词】 明清时期 徽商 约束力 诚信规则 规则体系

 

 

欧盟自由贸易协定中的劳工标准及其启示

●李西霞[9]

【内容摘要】 自1995年起,欧盟开始系统地将劳工标准纳入其与第三国的贸易关系中,逐渐在普惠制方案、自由贸易协定及其他类型的国际贸易协定中纳入劳工标准。在构建自由贸易协定劳工标准的过程中,欧盟形成了独特的模式,其劳工条款不具有执行力,且拒绝用贸易制裁的方法解决劳工争端。欧盟自由贸易协定劳工条款的设计与安排可为在“一带一路”战略背景下构建我国自由贸易协定中的劳工标准提供借鉴。

【关键词】 欧盟自由贸易协定 劳工标准 范式化 不具执行力 拒绝贸易制裁

 

 

司法拍卖无效认定程序体系论

——从最高人民法院指导案例35号谈起

●毋爱斌[10]

【内容摘要】 最高人民法院指导案例35号确立了法院依职权认定拍卖无效的规则,而最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》确定了通过执行异议程序撤销拍卖成交裁定的规则。鉴于最高人民法院对相同的问题却给出不同的处理方案,实有对司法拍卖无效认定问题进行系统思考的必要。司法拍卖应以公法性为基本定位,以程序安定性为制度设计的逻辑起点,司法拍卖的无效认定应仅限于拍卖严重违反程序规定的情形。司法拍卖的无效认定应以执行标的执行终结前、执行标的执行终结后至执行程序结案前和执行程序结案之后为时间节点,分别确立不动产拍卖成交审查裁定程序、通过执行异议撤销拍卖程序和拍卖裁定审查程序。

【关键词】 最高人民法院 指导案例35号 司法拍卖无效 执行拍卖成交审查裁定

 

 

后果导向裁判的认定、运行及其限度

——基于公报案例和司法调研数据的考察

●宋保振[11]

【内容摘要】 诸多因素造成当下司法中后果导向裁判理念的实践困境。后果导向裁判不是纯粹的利益评判,作为推理之前提的后果需要进行规范认定。后果导向裁判虽然以实质性的司法理念为指引,却不能直接从后果指向结论,必须诉诸法律解释的客观体系和形式,而其中的最大难题是解释的依据及其可操作性。后果导向法律解释的解释标准研究提供了解决难题的路径,该解释标准作为裁判的限度,区别于通常案件裁判中的演绎推理规则,并直接来源和适用于我国当下的法律解释实践。

【关键词】 后果导向裁判 规范后果 裁判限度 解释标准

 

 

指导性案例同质化处理的困境及突破

●资 琳[12]

【内容摘要】 最高人民法院颁布的指导性案例的性质具有多样性,但我国的学术研究和最高人民法院的制度设计却将指导性案例作同质化处理。这种处理模式在理论上忽视了我国的司法现状,在实践中导致了指导性案例适用的混乱。要突破这种困境,必须在类型化思维下探讨指导性案例的适用。最高人民法院发布的64个指导性案例,以其所欲实现的功能作为导向,根据其法律适用方法的不同,可以分为造法型、释法型、宣法型三类。三种类型的指导性案例在效力、类似案件的判断、援引方式上都应该有所区别。

【关键词】 指导性案例 同质化 类型思维 造法型 释法型 宣法型

 

 

虚假诉讼罪的基本问题

●张明楷[13]

【内容摘要】 从法条表述来看,司法秩序与他人的合法权益是虚假诉讼罪的选择性保护法益;针对司法秩序而言,虚假诉讼罪是行为犯;针对他人的合法权益而言,虚假诉讼罪是结果犯。“以捏造的事实提起民事诉讼”是虚假诉讼罪的实行行为;其中的民事诉讼,是指适用民事诉讼程序的一切诉讼,包括提起刑事附带民事诉讼与提起反诉;以捏造的事实申请仲裁的,不成立本罪;“以捏造的事实”提起民事诉讼,包括行为人自己捏造事实和利用他人捏造的事实向法院提起诉讼,但均要求“捏造的事实”足以影响公正裁决。作为行为犯的虚假诉讼罪,以行为人提起的虚假诉讼被法院受理作为既遂标准;作为结果犯的虚假诉讼罪以严重侵害了他人的合法权益作为既遂标准,其中的合法权益不限于财产权益。《刑法》第307条之一第4款的规定属于注意规定,因此,任何人都可能成立虚假诉讼罪的共犯;提起虚假民事诉讼的行为,可能成立民事枉法裁判罪的教唆犯。虚假诉讼行为同时触犯诈骗罪、贪污罪、职务侵占罪或者民事枉法裁判罪的,属于想象竞合,从一重罪处罚。

   【关键词】 虚假诉讼罪 实行行为 既遂标准 共犯形态 罪数认定

 

 

认罪协商程序:模式、问题与底线

●胡 铭[14]

【内容摘要】 我国正在以顶层设计的方式推动认罪认罚从宽制度的完善。从刑事诉讼程序创新的角度来看,便需要构建中国式的认罪协商程序,但理论层面的共识和技术层面的准备是不足的。从实践来看,我国刑事司法早已自下而上地践行认罪协商,并呈现为四种典型模式。认罪协商程序并非一种完美的制度,其与正当法律程序可能出现激烈冲突,在底线正义理念之下,应当在尊重我国职权主义传统的基础上,审慎对待认罪协商的模式选择和认罪认罚从宽制度的具体构建。

【关键词】 认罪认罚从宽 辩诉交易 协商程序 底线正义

 

 

理财产品“飞单”的刑法学分析

●王 越[15]

【内容摘要】 “飞单”是近年来理财产品交易中出现的新问题,系指金融机构从业人员,虚构事实、隐瞒真相,将非本机构自主发行或承销的第三方机构理财产品冒充成本机构发行或承销的理财产品,销售给客户的行为。其本质是在法定账目外为第三方机构非法融通资金的账外经营行为。通过对吸收客户资金不入账罪构成要件的重新阐释可以发现,“飞单”行为人吸收客户资金而不在法定账目内予以会计核算,侵害了金融机构客户资金清算制度,符合本罪构成要件。

【关键词】 飞单 账外经营 会计核算制度 客户资金清算制度 非法吸收公众存款罪



[1] 作者单位:华东政法大学国际法学院。

[2] 作者单位:中国政法大学比较法学研究院中德法学研究所。该文为中国政法大学校级项目“立法研究模式下法律行为析”(16ZFG82007)的阶段性成果。

[3] 作者单位:华东政法大学。本文系2011年度国家社科基金重大项目“法律文明史”(项目号:11&ZD081)的阶段性成果,得到国家重点学科华东政法大学法律史学科建设项目(03102)经费支持。

[4] 作者单位:中国人民大学经济法学研究中心、安徽师范大学法治中国建设研究院;中国人民大学。

[5] 作者单位:苏州大学王健法学院。

[6] 作者单位:河北经贸大学法学院。本文系河北经贸大学2013年度预研基金项目“城镇化进程中被征地农民的物权保护问题研究”的结项成果。

[7] 作者单位:中国海洋大学法政学院。本文系国家社科基金一般项目“选择性执法研究”(批准号:11BFX019)的阶段性研究成果。

[8] 作者单位:南昌大学法学院、上海财经大学法学院。本文为国家社科基金重点项目《商法一般条款与不确定概念的具体化研究》(11AFX004);司法部法治建设与法学理论部级项目《商事严格法律责任问题研究》(09sfb3032);上海财经大学2015年研究生创新基金资助项目(CXJJ-2015-381)的阶段性成果。

[9] 作者单位:中国社会科学院国际法研究所。本文受到中国社会科学院与瑞典斯德哥尔摩大学学术交流协议项目的资助。

[10] 作者单位:西南政法大学。本文系中国法学会2016年度部级法学研究自选课题《国家治理视角下的“执行不能”问题研究》(CLS(2016)D124)、中国法学会2015年度部级法学研究青年调研项目《司法拍卖实施状况评估》(CLS(2015)Y08)、西南政法大学青年教师学术创新团队资助项目(2016XZCXTD-07)和西南政法大学校级重点项目(2015XZZD-16)的阶段性成果。

[11] 作者单位:华东政法大学研究生教育院。本文系“2011计划”国家司法文明协同创新中心和国家社科基金项目“指导性案例在统一法律适用中的运用方法研究”(15CFX006)的阶段性成果。

[12] 作者单位:中南财经政法大学法学院。本文是国家社科基金“我国裁判文书制度的法理检视与体系重构研究”(14BFX056)的阶段性成果。

[13] 作者单位:清华大学法学院。

[14] 作者单位:浙江大学法学院。本文是国家“2011计划”司法文明协同创新中心、国家社科基金重点项目“中国特色社会主义司法制度的模式、规律与改革方向研究”(14AKS009)阶段性成果之一。

[15] 作者单位:北京大学法学院。


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