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《法学》2016年第12期

来源:《法学》编辑部 作者:匿名 日期:2016-12-30 09:45:30 浏览:6160

特    稿

将监察体制改革全程纳入法治轨道之方略------------------------------童之伟/3

法务时评

返本开新

——辽宁贿选案若干问题评析---------------------------------------秦前红/14

专题研究

走向《民法典》时代的民商分立体制探索------------------------------ 范 健/21

论商事规范的独特性而非独立性-----------------------------------------许中缘/28

民法典编纂背景下商事规范的“法典化”表达---------------------------- 夏小雄/41

国家社科基金项目成果专栏

反垄断法与创新发展

——兼论反垄断与保护知识产权的协调发展-------------------------- 王先林/50

腐败犯罪缺席审判制度之构建------------------------------------------ 彭新林/58

专    论

追寻反垄断罚款的确定性

——基于我国反垄断典型罚款案例的分析----------------------------- 王  健/66

有限公司股东股利分配权的司法救济-------------------------------------龚  博/83

破产中的连带债务-----------------------------------------------------许德风/94

论    文

善治须用良法:社会信用立法论略-------------------------------------罗培新/104

海关法特殊规定实施的宪法指引-----------------------------------------万曙春/113

“以审判为中心”与审前程序改革-------------------------------------陈卫东/120

我国强制医疗诉讼救济机制之检讨---------------------------------------王君炜/126

清代江南民间慈善习惯法与传统法源结构---------------------------------武  乾/134

法律实务

醉驾入刑五年来的效果、问题与对策---------------------------- 刘仁文 敦 宁/148

会议综述

打造金砖国家法律的互联互通机制

——第三届金砖国家法律论坛综述-------------------------------林燕萍 杜 涛 李 娜/156











将监察体制改革全程纳入法治轨道之方略

●童之伟[1]

【内容摘要】 国家监察体制改革试点预备阶段需要采取的措施没有明显的宪法法律障碍。这项重大政治改革试点应在其预备阶段获得全国人大的授权。在改革试点全面铺开时,需要创制宪法根据,除修宪外别无选择。将国家监察体制改革全程纳入法治轨道,有必要制定监察委员会组织法和其他配套的法律。对现有法律做调适修改或废止其中过时部分的问题,也有必要及时提上全国人大常委会的议事日程。时下要做的最紧迫工作,当是争取国家监察体制改革试点在第十二届全国人大第五次会议上获得必要的授权。

【关键词】 监察体制 监察委员会 改革试点 宪法法律 法治 

 

返本开新

—— 辽宁贿选案若干问题评析

●秦前红[2]

【内容摘要】 辽宁贿选案不仅是一个重要的公共事件,同时也凸显地方人大制度运行的诸多法律问题。必须客观分析贿选形成的原因,并在立法上明确界定贿选的意涵和问责措施;进一步规范临时筹备组的运作程序;优化人大代表的选举和结构制度。

【关键词】 人大制度 辽宁贿选案 选举制度 当选无效

 

走向《民法典》时代的民商分立体制探索

●范 健[3]

【内容摘要】 民法与商法有着不同的历史源流,商法法典化远远早于民法典的创制。诞生于十九世纪的民法典是宗教伦理与商业伦理冲突的产物,她促进了商法的进步。民商分立既有历史传统,更有现实需求。中国《民法典》编纂需要给商法制度创新留有空间,需要兼顾与日渐成熟的商法体系的协调,需要考虑商法规范的编内与编外安排。

【关键词】 民法典 民商分立 商法通则 商法汇编 商法典

 

论商事规范的独特性而非独立性

●许中缘[4]

【内容摘要】 商事规范具有独特性还是独立性,是我国民法典编纂所需要解决的重大前置性问题。作为商事立法核心范畴的商事主体与商事行为不能独立于民法,只能依赖于民事主体与法律行为制度;商事规则缺乏独立性要素,只能依赖于民事规则而存在;商法不具有体现独立价值的基本原则,商法与民法的价值差异只存在于具体规范。虽然商事规范具有不能独立于民法的基因,但是具有自身的独特性。因此,我国法学界与立法者应形成民法典编纂采用民商合一立法模式,由民法典统一规范调整民商事法律关系的共识,以及达成民法典在蕴含时代性实体价值的基础上整合商事规范价值的共识。在民法典之外,另行制定《商事通则》或《商法典》均是对这些共识的背离,实不可取。

【关键词】 商事主体 商事行为 商事规范 商事规范价值 民法典

 

民法典编纂背景下商事规范的“法典化”表达

●夏小雄[5]

【内容摘要】 在编纂民法典的背景下,仍需要反思民法典体系下商事立法的体系性建构方向,商法的“法典化”是一种可行的立法思路。理论界和实务界对于商法的“法典化”预设了若干功能,对于这些功能预设需要进行深入分析。在此基础上,有必要回到中国法语境下讨论商法“法典化”的建构逻辑和完善路径,考察经济社会发展、宪法秩序结构、私法体系选择、法治发展创新等因素对于商事立法的影响,进而形成商法“法典化”的可行方案。

【关键词】 商事规范 法典化 制度功能 建构逻辑

 

反垄断法与创新发展

——兼论反垄断与保护知识产权的协调发展

●王先林[6]

【内容摘要】 关于竞争还是垄断的市场更能激发创新的争论已有半个世纪。该争论对于把握反垄断法的正确定位以及具体制度的合理设计和有效运用意义重大,并促使我们关注反垄断法在维护竞争的同时也要促进创新,至少不能阻碍创新。反垄断法的一般制度框架可以提供创新的总体市场竞争环境,动态竞争理论只为其提供新视角。反垄断法通过规制滥用知识产权行为为特定市场上的创新提供竞争环境,实现竞争与创新之协调。

【关键词】 反垄断法 创新 竞争 知识产权

 

腐败犯罪缺席审判制度之构建

●彭新林[7]

【内容摘要】 腐败犯罪缺席审判制度是域外国家、地区刑事审判制度的重要组成部分,但由于多方面的原因,我国并未确立该制度,由此引发了实践中的一系列问题。在我国,确立腐败犯罪缺席审判制度,是积极追回腐败资产,提高腐败犯罪案件诉讼效率,严厉惩治腐败犯罪、维护司法权威,以及与《联合国反腐败公约》有关要求相衔接的需要,也具有现实可行性。2012年修订的《刑事诉讼法》规定的“违法所得没收程序”体现了刑事缺席审判的基本精神,但不属于严格意义上的刑事缺席审判制度。构建中国特色腐败犯罪缺席审判制度,应从严格适用范围、明确适用条件、规范适用程序、健全救济措施等方面入手。

【关键词】 腐败犯罪 刑事缺席审判 在场权 程序公正

 

追寻反垄断罚款的确定性

——基于我国反垄断典型罚款案例的分析

●王 健[8]

【内容摘要】 我国反垄断罚款具有相当的弹性,表现在罚款基数、罚款裁量、罚款和没收违法所得的关系上均存在很大的不确定性。反垄断法先行国家为了克服反垄断罚款的不确定性,在目标确定、路径依赖和方法选择等方面进行了有益探索和实践。我国所追寻的反垄断罚款的确定性,应该属于相对确定而非绝对确定的罚款,重在提高罚款的透明度和改善罚款的可预见性。这种确定性主要通过罚款指南这条路径加以实现,同时要基于“五步裁量法”来具体落实反垄断罚款的确定性。

【关键词】  反垄断罚款 确定性 罚款裁量 罚款指南 五步裁量法

 

有限公司股东股利分配权的司法救济

●龚 博[9]

【摘 要】 有限公司股利分配权的救济制度是在公司自治失灵时,通过司法介入的方式强力匡正公司秩序,终极目的是在不影响公司效率的前提下,实现公司法上的实质公平。各地近年来的股利分配诉讼样本反映出我国法院对该类纠纷的审理中存在受理范围狭窄、司法能动性发挥不充分和举证责任分配失衡等问题,导致在大股东滥用控制权过分提取任意公积金进行利益的自我输送时,权利受损的中小股东无法获得保护。我国应该以合理期待原则作为股利分配请求权之司法救济制度的法理基础,谨慎地确立公司提取任意公积金的合理性裁判标准,同时提高程序规则的科学性和有效性,以期实现股东利益与公司自治之间的平衡。

【关键词】 有限公司 股利分配 司法救济

 

破产中的连带债务

●许德风[10]

【内容摘要】 破产程序专注于债权实现的目标设计“消除”了狭义连带债务、不真正连带债务和补充债务的差异,统一地用广义的“连带债务”概括多数人债务,以期贯彻连带债务制度的担保功能,使债权人充分受偿。破产中的连带债务制度一方面为主债权人提供多重保障,另一方面禁止超额受偿,同时兼顾对连带债务人的权利保护,通过追偿权等制度保护已履行清偿义务的连带债务人。

【关键词】 连带债务 破产 债权申报 不真正连带债务 一般保证 连带保证

 

善治须用良法:社会信用立法论略

●罗培新[11]

【内容提要】 社会信用立法游走于公私两域,具有相当高的技术难度,必须在立法法确立的权限范围内审慎进行。社会信用可以被界定为信用主体履行法定或者约定义务的客观状态,而对该状态的主观评价,则由运用信用信息的主体自行做出。社会信用立法切忌建成公民道德档案,道德要素在进入信用立法的视野之前,必须满足“以德入法”的路径。立法者在体认个人信息自决权的基础上,还须认识到公共信用信息与市场信用信息在权属、归集与查询、救济、法律责任等方面均旨趣各异。除了诉诸合同法、侵权法等救济之外,为避免公权侵害私益,社会信用立法应当要求行政机关按照合理行政原则,确定与本部门行政管理事项相关联的信用信息范围,作为开展分类管理的依据,并向社会公布,以增强可预期性。在实施联动奖惩时,务须避免衍化成对信息主体的二次处罚。

【关键词】 社会信用 公共信用信息 市场信用信息 个人信息自决权 合理行政原则

 

海关法特殊规定实施的宪法指引

●万曙春[12]

【内容摘要】 海关监管以物为对象,不考虑相对人的因素。围绕私货的处置,我国立法机关赋予了海关一些特别的职权。海关法特殊规定及其实施涉及对某些基本权利的限制或剥夺,因此,相应处置过程所需要解决的基本问题,是公权力所代表的国家利益与私人利益之间的冲突。海关应以职权法定、保障公民私有财产权和比例原则等宪法原则和精神为基准,对实施海关法特殊规定的行为做合宪性考量。

【关键词】  海关法 特殊规定 合宪性考量 财产权保障 比例原则

 

“以审判为中心”与审前程序改革

●陈卫东[13]

【内容摘要】 “以审判为中心”的诉讼制度改革突出庭审实质化目标,必然涉及审前程序的改革与优化。“以审判为中心”的前提和基础应当是侦查程序和审查起诉程序。审前程序改革涉及重塑侦、检关系和协调侦、检与审判关系两个维度。在全面贯彻证据裁判原则的基础上,侦查程序改革突出“由供到证”模式,建立取证指引制度以实现侦查行为规范化,革除“侦查中心主义”积弊;审查起诉程序改革则应着重退回补充侦查制度的规范化,健全驻所检察工作中对侦查活动合法性的核查机制;契合认罪认罚从宽制度改革趋势,保障控辩双方量刑协商机制的合法性、正当性。

【关键词】 审判中心 侦查中心 审前程序

 

我国强制医疗诉讼救济机制之检讨

●王君炜[14]

【内容摘要】 强制医疗的裁决涉及各方当事人的诉讼利益。为了实现强制医疗措施的准确适用,维护当事人的权利,《刑事诉讼法》增设了强制医疗程序,并建构了以申请复议和定期诊断评估解除为内容的二元化救济机制。然而,申请复议的效力滞后性以及立法在诊断评估解除问题上的语焉不详影响了救济的及时性,加之实践中复议和解除审理的虚化,制约了救济机制功能的有效发挥。完善我国强制医疗诉讼救济制度,应以上诉代替复议,明确诊断评估的周期及提出解除意见的期限,并推动上诉和解除审理的实质化。针对审前救济机制缺失所导致的权利保护缺位问题,应使审前保护性约束措施的适用受到司法程序的有效控制,并赋予当事人相应的救济权。同时,为确保整个程序的良好运行,应对鉴定人出庭以及专家辅助人问题予以特别规定,以实现强制医疗案件审理的实质化。

【关键词】 强制医疗 救济机制 庭审实质化 程序性控制

 

清代江南民间慈善习惯法与传统法源结构

●武 乾[15]

【内容摘要】 清代江南民间慈善习惯法由江南民间慈善章程、规条等习惯规则发育而成。这一区域习惯法引发了《户部则例》中部分慈善立法的变化,并促进了江南地方慈善立法的创新,从而在一定程度上改变了江南地区以国家法为主导、民间法为辅助的传统二元法源结构。这一区域习惯法无法融入已高度固化的传统律例体系,游离于传统刑法与行政法之外,已初具社会法的雏形。它与江南城镇的工商行业习惯法、劳资关系习惯法及其他习惯法一起,另行构成了清代江南城镇非正式的社会自治规范体系。

【关键词】 慈善 律例 《得一录》 区域习惯法 社会自治规范

 

醉驾入刑五年来的效果、问题与对策    

●刘仁文 敦 宁[16]

【内容摘要】 醉驾入刑以来,酒后驾驶行为以及由此导致的交通事故都出现了较大幅度的下降,说明其规制效果要好于之前的行政处罚。但是,在实践中,醉驾入刑之后也出现了一些问题,主要表现为刑罚适用的失衡、诉讼效率的低下、查处机制的疏漏和规制效果的群体性差异。为有效解决这些问题,需要完善危险驾驶罪的法定刑配置、统一醉驾案件的量刑标准、提升醉驾案件的诉讼效率,并改进针对醉驾行为的治理机制。

【关键词】 醉驾入刑 规制效果 存在问题 对策建议

 

打造金砖国家法律的互联互通机制

——第三届金砖国家法律论坛综述

●林燕萍 杜 涛 李 娜[17]

【内容摘要】 第三届金砖国家法律论坛紧扣合作发展主旨,以“为打造有效、包容、共同的解决方案构建法律框架”为主题。来自金砖五国的法律专家学者着重讨论了在“金砖国家金融与法律合作重点问题与关键领域”、“国际民商事法律新兴体系:构建金砖国家统一战略与合作机制的现实需要”及“国际仲裁与争议解决:构建金砖国家及新兴国家争议解决机制”等三方面开展法律合作的路径和前景。最终金砖五国代表签署了《新德里宣言》,同意将通过建立一个更加完善的合作框架和开展更加务实的合作措施来打造金砖国家法律的互联互通机制。

【关键词】 金砖国家 法律合作 互联互通 司法协助 争议解决机制



[1] 作者单位:华东政法大学法治中国建设研究中心。本文为2014年度国家社会科学基金重大项目“人民代表大会制度理论创新研究”(批准号14ZDA014)的中期成果。

[2] 作者单位:武汉大学法学院。本文是教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“人民代表大会制度的理论与实践创新研究”(课题批准号2014JZD003)的阶段性成果,同时本成果也受到广东财经大学珠江学者奖励计划的资助。

[3] 作者单位:南京大学法学院。研究生丁凤玲同学为本文的写作收集整理了部分资料。

[4] 作者单位:湖南大学法学院。本文系2016年度国家社科成果文库“商法的独特品格与我国民法典编纂”和“法制湖南建设与区域社会治理协同创新中心”的阶段性成果。

[5] 作者单位:中国社会科学院法学研究所。本文系作者主持的中国法学会2016年度部级法学研究课题《民法典编纂与商事通则立法:基于商法“法典化”的视角》(课题编号:CLS2016C25)之阶段性成果。

[6] 作者单位:上海交通大学凯原法学院。本文系作者主持的2015年国家社科基金重点项目“反垄断与保护知识产权协调发展的重大理论与实践问题”(15AFX019)的阶段性成果。

[7] 作者单位:北京师范大学国际反腐败教育与研究中心。本文系作者主持的国家社科基金项目“腐败犯罪及其防治对策研究”(14CFX019)的阶段性成果。

[8] 作者单位:浙江理工大学法政学院。本文系教育部人文社会科学研究规划基金项目“威慑理念下的反垄断罚款制度研究”(项目批准号:16YJA820016)和教育部哲学社会科学重大攻关项目“经济全球化背景下中国反垄断战略研究”(项目批准号:15JZD018)以及浙江省人文社会科学重点研究基地课题“法律不确定性视角下的反垄断法实施机制研究”(项目编号:2015C006)的阶段性成果。

[9] 作者单位:中南大学法学院。本文系 2013年度教育部人文社会科学研究青年项目“股利分配请求权救济制度研究”(13YJC820022)的研究成果。

[10] 作者单位:北京大学法学院。

[11] 作者单位:上海市人民政府法制办公室。

[12] 作者单位:上海海关学院。本文系上海市教委科研创新项目《中国(上海)自由贸易试验区海关法制问题及创新研究》(项目编号15ZS089)的阶段成果,得到作者负责的海关法科研创新团队的支持。

[13] 作者单位:中国人民大学法学院。本文系国家“2011计划”司法文明协同创新中心研究成果。

[14] 作者单位:华侨大学法学院。本文是2014年度中央高校基本科研业务费资助项目•华侨大学哲学社会科学青年学者成长工程项目“我国精神病人强制医疗程序研究”(项目批准号:14SKGC-QG08)的阶段性成果之一。

[15] 作者单位:中南财经政法大学法学院、法治发展与司法改革研究中心。

[16] 作者单位:中国社会科学院法学研究所。本文系国家社科基金项目“立体刑法学”和河北省社科基金项目“轻微刑事案件定罪量刑的情节运用机制研究”的阶段性成果。

[17] 作者单位:华东政法大学金砖国家法律研究院。





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  • 2017-01-01 19:47

    许中缘的单位有误,是中南大学法学院而非湖南大学法学院

    3 0 回复 0

  • 2016-12-30 11:27

    南京大学范健教授东山再起!

    1 17 回复 0