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《政法论坛》2016年第6期

来源:《政法论坛》编辑部 作者:匿名 日期:2016-12-28 15:43:20 浏览:9178

【论文】

1、公共利益与利益衡量    

梁上上  清华大学

【摘要】 公共利益是现代法治社会的一项重要原则。公共利益是一个模糊性概念,具有很强的适应性,其内涵会随着时空背景的不同而有所不同,法院需要针对具体案件对其内涵进行阐述。公共利益原则既不同于公序良俗原则,也不同于权利滥用原则,是一项独立的法律原则。公共利益原则可以被当事人积极适用,也可以被当事人消极适用。该原则在法律适用过程中,需要借助于利益衡量方法。在利益衡量时,应该对公共利益做充分铺陈。基于公共利益的模糊性,应该灵活看待它在评价对象与评价标准、抽象利益与具体利益、未来利益与现实利益之间的关系,妥当处理它与国家利益、共同利益等不同利益之间的互相转换。导入制度利益作为过渡媒介,可以增强公共利益介入司法裁判的说服力。

【关键词】 公共利益;利益衡量;公共利益原则;公序良俗原则;权利滥用原则


2、标准与法律的融合    

柳经纬  中国政法大学司法文明协同创新中心

【摘要】 标准与法律属于不同范畴的规范,有着不同的属性。但在众多的领域里,标准与法律呈现出“你中有我”、“我中有你”的融合现象。标准与法律融合的基础是二者具有的共性,即规范性和对秩序的追求;标准与法律融合的内因是二者具有的互补性,外因是二者的领域不断扩大导致标准与法律规范领域的重叠,标准与法律共同对同一对象发挥规范作用;标准与法律的融合表明,标准并非游离于法治之外,其对于法治具有特殊的意义。

【关键词】 标准;法律;融合;法治


3、刑事诉讼法总则检讨——基于以审判为中心的分析    

刘计划  中国人民大学法学院;中国人民大学刑事法律科学研究中心

【摘要】 中共十八届四中全会关于“推进以审判为中心的诉讼制度改革”重大命题的提出,确立了今后我国刑事诉讼制度改革的目标和方向。对以审判为中心的接纳,标志着一种全新诉讼理念的树立,为此需要进行诉讼制度的重新安排。我国现行刑事诉讼法的基本结构,包括第2编、第3编、第4编等程序各编的构造体例,以及第1编总则关于基本原则和管辖、回避、辩护、证据、强制措施等制度的规定,均与以审判为中心的诉讼理念不符,需要加以理性研判与因应调整。推进以审判为中心的诉讼制度改革,将对我国刑事诉讼制度的发展产生深远影响。这一改革契合刑事诉讼的自身规律,有助于实现刑事诉讼法的现代转型。

【关键词】 以审判为中心;刑事诉讼法总则;基本原则;证据制度;强制措施


4、法治的“世界结构”和“中国语境”

张劲    中国政法大学宪法研究所

【摘要】 世界联系日趋紧密,我们已不可能完全以一己之视角来审视中国法治,其理念、制度都不可避免地被世界所评价、所指引,这是中国法治无可摆脱的“世界结构”。但是,作为一种文明秩序,“法治”不可避免地带有“地方性”。即使西方法治意旨已经部分地浸润在我们的观念和制度之中,但中国法治依然顽强地表现出它独特的品格和谱系。因此,“世界结构”和“中国语境”是两个必不可少的维度,其两相联系不过是让我们在思考中国法治的时候有一个更为整体性的关怀,而不致陷于单一范式的想象和移情。

【关键词】 法治;世界结构;中国语境;追仿型法治;现代化


5、论私法的公共性维度——“公共性私法行为的四维体系    

蒋大兴  北京大学法学院

【摘要】 今日之私法已不纯然是关乎私人领域的法律,私法中存在公共关系与公共利益,且这种公共关系及公共利益元素几乎遍及私法的全部,从私人财产权、到私法主体、再到私法行为以及私法责任,都体现了超越传统私法形象的公共性的一面。公共财产权、公共法人、公共民事/商事行为、公共私法责任的兴起,是否意味着要对传统的私法结构进行重构?我们用何种法律模式去调整公共民事/商事行为?这是今天经常被忽略的问题。一些国家采取单行法模式回应私法公共性的部分领域,例如,对公共法人,单独制定公共企业法予以调整,对公共财产单独制定公共财政法/财产法予以保护。此种集约立法,有助于凸显私法行为的公共性,引起社会对其特别关注。但私法的公共性在不同领域,其表现程度存在差异,并非所有“公共性的表现”均需单独立法。惟在观念上,有必要形成“公共民事/商事行为”的法律架构,以公法及私法的观念,交错调整该种行为,才能构造适当规范,满足公共性私法行为之调整需求——遗憾的是,此前的私法构往往忽略这种观念。

【关键词】 私法;公共性;公共财产;公共法人;公共民事/商事行为


6、非典型物权类型松绑的功能分析——以昆山纯高案为例    

张笑滔  中信信托有限责任公司

【摘要】 我国物权法订定时仿照德国等民法法系对物权的内容和数量进行了限制,法律上排除了当事人自行创设物权的可能。但因经济发展对制度产生新的需求,金融创新与监管之间的紧张关系迫切需要创设新的物权类型加以缓和。人民法院在民商事案件审理过程中出现新的标志性案件,通过保护和尊重当事人意思自治间接的创设了新物权。我国物权法对物权法定规定过于严苛,应当允许法院在判决中通过合理的司法推理方式保持物权数量的最优化,而信托提供了物权放松的合理分析框架。

【关键词】 资产收益权;信托;非典型物权;物权法定;经济分析


7、志书中的法律建设——以部分省级志书为考察对象    

吴玉章  常州大学史良法学院;中国社会科学院法学研究所

【摘要】 针对志书相关部分开展研究,在法学界尚属少见。本文从法学的立场出发,认真思考了志书所体现的法律观念和法律建设。本文提出了三个关键标准,以此来确定志书所体现的法律观念,并通过阅读志书的相关章节描述我国改革开放以来的法律建设的大致过程。最后,本人从法学角度出发,提出了修改志书法律部分编写的若干建议。

【关键词】 志书;志书中的法律观念;法律建设


8、法官心证与精神病鉴定及强制医疗关系论   

元轶  中国政法大学

【摘要】 纵向构造意义上的强制医疗程序应当分为“前置的司法精神病鉴定程序”和“强制医疗决定程序”两个阶段,后者在2012年刑事诉讼法中得以全新创设,鉴定启动权重新配置的改革则停滞不前。从“制度层面、理论演进层面、人身危险性司法判断和程序法角度”四个维度对新创设的强制医疗决定程序进行实证分析,学界将其作为保安处分定位的性质属于误判,该程序尚不具备程序法意义上保安处分的功能和价值,而是一个专门针对精神病人、以安置和保障为目的的医疗确认程序。法官心证能力在客观上型构了整个强制医疗纵向构造,可以将其概括为“法官心证——司法精神病鉴定启动模式”和“法官心证——强制医疗决定程序类型”因果关系律。根据该归纳,可以进一步演绎推理出三种代表不同心证水平的鉴定启动模式亚型。

【关键词】 强制医疗程序;司法精神病鉴定启动模式;法官心证;纵向构造中的因果关系律


评论

9、法定证据制度辨误——兼及刑事证明力规则的乌托邦

施鹏鹏  教育部、财政部"2011计划"司法文明协同创新中心;中国政法大学证据科学教育部重点实验室

【摘要】 自十三世纪起,欧洲各主要国家的立法者相继在刑事证据立法上确立了十分精确的证明力等级体系,详细规定了每种证据形式的可采性、不同种类证据在诉讼中的证明力以及证据间出现证明力冲突时的优先取舍问题,即所谓的法定证据制度。法定证据制度在欧洲运行了数个世纪,受到了诸多质疑和批判,但不少反对意见系建立在对该制度误解的基础之上,应予以澄清。法定证据制度对中国时下的刑事证明力规则建构具有较强的反思意义。在本质上,刑事证明力规则便是将法官对证据的自由评价绝对客观化、立法化,这与刑事犯罪的偶发性及不可预期性有着根本的冲突。历史证明,立法者不可能在刑事诉讼中确立一套普适的证明力规则。

【关键词】 法定证据制度;源起;误解;证明力规则


10、法律制度的功能及其异化——人民调解制度演变史

王丹丹  云南财经大学法学院

【摘要】 每一个法律制度,均有其核心功能,如果核心功能被淡化甚或发生异化,则这一法律制度将失去存在之价值。在1949年前后,中国社会发生剧烈变动,渊源于传统法律文化的调解制度,也不可避免地随之产生变化。在1949年中国共产党废《六法全书》后,发源于革命根据地的人民调解制度不但得以保留,而且以新的形式不断发展,并极大影响和塑造了新中国的司法制度。但随着社会的巨大变化,调解制度解纷减讼的核心功能,逐渐被政治宣传、动员和行政功能所取代。而调解核心功能的异化,最终导致了人民调解制度的衰落。

【关键词】 人民调解;制度;功能;发展史


11、“酌定从重处罚情节”之否定——一个罪刑法定主义的当然逻辑

苏永生  河北大学政法学院暨河北大学国家治理法治化研究中心

【摘要】 酌定从重处罚情节不仅在我国刑法理论上得到普遍承认,而且在司法活动中被广泛适用。刑法司法中广泛适用酌定从重处罚情节的理由在于刑法立法的不明确。然而,适用酌定从重处罚情节不仅有违“法无明文规定不处罚”,而且与法定从重处罚情节存在冲突,同时不符合量刑基准的基本要求。案件社会学为酌定从重处罚情节的存在提供了理论依据,也为其合理性划定了界限。在法治社会,“酌定从重处罚情节”的概念和逻辑应当被否定,但对其实际内容应依据并合主义的刑罚正当化根据进行取舍。

【关键词】 酌定从重处罚情节;罪刑法定原则;悖论;取舍


12、给付不能之履行费用过高问题探析

冀放  北京大学法学院

【摘要】 我国合同法第110条第2款后段将“债务标的履行费用过高”设置为给付不能的情形之一。然该条文寥寥数字,解释空间甚大,相关立法解释和理论研究也极少。履行费用过高,要求债务人履行给付所须支出的费用与债权人从给付中所得的利益严重不成比例,它与情事变更原则的适用要件应严格区分。履行费用过高是一种需要当事人主张的抗辩权,在法律效果上,应当参照一时履行不能之理论。

【关键词】 给付不能;履行费用过高;情事变更;一时不能


13、中国经济刑法法益追问与立法选择

魏昌东  上海社会科学院法学研究所

【摘要】 “秩序法益观”导向下的中国经济刑法立法正处于深度的立法危机之中。扩大经济自由,作为中国经济制度改革的基本方向,要求建构与维护经济自由目标相适应的法律体系。欧陆国家以“利益法益观”为导向的经济刑法理论与体系变革,力求合理化解“超个人法益观”过于抽象的难题,促进了经济刑法功能与定位的现代革新。中国经济刑法立法体系改造,应当确立“资本配置利益”的法益基本内涵,以在实现经济刑法立法观念转型的同时,完成经济刑法立法体系的更新与调整。

【关键词】 经济刑法;法益观念;超个人法益;资本配置关系


14、冲突法历史发展中的特殊主义与普遍主义

阎愚  南开大学法学院

【摘要】 “特殊主义”与“普遍主义”的矛盾一直伴随着冲突法的历史发展。历史上最早形成的冲突法理论即巴托鲁斯的“法则区别说”是以民族国家为本位的比较温和的特殊主义理论范式,在其后的发展中走向了比较极端的特殊主义。18世纪末,萨维尼的“法律关系本座说”是随着资本主义世界市场的开拓而产生的以国际社会为本位的普遍主义理论范式。20世纪美国冲突法学界出现了特殊主义冲突法理论的复兴。片面的特殊主义和普遍主义各有其局限性,“最密切联系原则”的提出,表现出特殊主义和普遍主义融合统一的倾向,代表了当代冲突法理论发展的基本趋势。

【关键词】 冲突法;特殊主义;普遍主义


15、民国水权习惯法及其实践

田东奎  浙江财经大学法学院

【摘要】 民国时期是我国水利事业发展的黄金时期之一。水利设施的运行急需法律法规予以规范和调节。但是,民国水利法制的相对滞后使得司法机关不得不依赖习惯法调整水权运行。在此过程中,水权习惯法通过司法援引进入国家法体系。同时,一些较为成熟的水权习惯法则通过立法上升为国家法。而没有进入国家法律体系的水权习惯法仍以传统的方式在基层水利社会发挥作用。上述两个方面构成了民国水权法制及其实践的主要方面。

【关键词】 民国;水权;习惯法


16、儒家思想与礼乐文明

邵方  中国政法大学法律史学研究院

【摘要】 《论语·先进》篇记录了孔子所向往的礼乐之治。礼源于上古时代的祭祀与习俗,用于规范行为、区别是非;乐则用于协调秩序、促进和谐、陶冶情操,即“用乐之和弥补礼之分”。“礼乐”不只是为了满足耳目之欢,而是引领人心向善。孔子在文化上继承并超越了周公的制礼作乐,提出仁政思想以及“仁”和“礼”的治国原则。在礼与乐的关系中,儒家认为,礼为德之端,乐为德之华。礼的根本在乐和诗,礼要靠乐和诗来风行天下,“美善合一”是孔子所推崇礼乐文明的最高境界。礼乐文明就是“乐至则无怨,礼至则无争”。儒家仁政思想的实行途径就是在“礼乐”中达到的“仁道”和在人间实现的“仁政”,而仁政的实行必须是仁者和良法的结合,即仁政是由有仁心者去实践先王之道。

【关键词】 儒家思想;礼乐文明;仁政;良法;论语





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  • 2017-01-17 11:21

    CLSCI,是到拷问其正当性的时候了!

    1 0 回复 0

  • 2017-01-16 13:07

    即使没有CLSCI,学者们还是会往自己心目中的好刊物投。让学者们自由发展吧!少干预!

    8 1 回复 0

  • 2017-01-16 12:13

    法学界需要打破“以刊论文”的风气。要看单篇文章的质量,看单篇文章的引用率都比看刊物的影响因子好。国外很少有学者在简历中写“在《某某法学》、《某某评论》、《某某研究》等权威刊物发表论文30篇”的。而这时中国学者写简介的套路,中国学者更注重发表刊物的档次,而不是论文本身。这是个不好的现象。

    7 0 回复 0

  • 2017-01-15 15:14

    CLSCI是前任主任的产物,应当废除

    15 1 回复 0

  • 2017-01-15 10:45

    CLSCI的建立,人为造成资源的稀缺性。这样就造成了几个悖论,第一,一方面提倡建立匿名审稿机制,另一方面又设置自发率红线。如果是匿名审稿,自发率还有什么意义呢?第二,提倡刊物发表独立署名论文,如果是匿名审稿通过的合发怎么办?第三,年年搞出法学刊物影响因子排名,这会导致刊物为了提高影响因子,有意去刊发一些热门话题,对策类研究,16C上近几年充满了政治话语的法学论文。不是说这些研究不好,长期下去,将会对法学基础理论研究造成伤害。毕竟,基础理论研究,尤其是一些冷门的基础理论研究,不利于影响因子的提升。以影响因子为导向,最终会导致千刊一面,一个风格。创新网名曰创新,却又对各刊物不信任,设置出这些自相矛盾的标准。问题的根源在于CLSCI这些稀缺资源又掌握在少数院校、准确说是少数编辑、或者能够影响编辑的学者手中(这个话可能有些绝对),现实中发论文存在各种关系,创新网也是心知肚明。大家反对的不是合发,反对的是掌握资源而又不认真搞研究的大佬。资源的高度集中,在16C上发文又一本万利,各路人马为发论文各显神通,论文的作者们不仅要写好论文,还得操心发文渠道,心累。希望法学创新网能够不断的调整,带领中国法学朝着健康、良性的方向发展。

    23 2 回复 0

  • 2017-01-14 22:53

    CLSCI褒贬不一,值得反思

    8 1 回复 0

  • 2017-01-14 10:37

    CLSCI 法学创新网只是统计几种重要期刊,无他意,诸多高校将之妖魔化了,排名前几名的法学院不在意CLSCI或法学C,只是排名十名至二十名的法学院自己定的奋斗目标罢了

    7 1 回复 0

  • 2017-01-13 20:29

    信息部和研究部的领导们请重新考虑下CLSCI的定位吧。到底是促进了法学的发展还是阻碍了法学的发展?

    9 2 回复 0

  • 2017-01-13 19:54

    过分关注CLSCi将导致法学研究固步自封

    6 2 回复 0

  • 2017-01-13 16:44

    过分强调CLSCI会使法学在整个社会科学中失去竞争力和优势。学者们盯着16本刊物发表,要么发表,要不不发表。而别的学科只讲CSSCI,数量相对较多,发文量整体上也会比法学学者多。这样,全校PK(比如职称评比、各种人才计划评比的时候和经济学、管理学、社会学等学科的学者PK) 法学会慢慢丧失优势。个人观点,仅供讨论。

    23 5 回复 0

  • 2017-01-13 12:16

    废除CLSCI才是王道

    22 2 回复 0

  • 2017-01-12 16:37

    CLSCi应在自发上设置一个指导红线

    6 0 回复 0

  • 2017-01-12 10:26

    自从中国法学创新网建立之后,各方都过分关注CLSCI,在其它办的比较好的c刊上发法学论文,不被重视,相关高校在学术评价与奖励方面也与CLSCI挂钩。其它大量的c刊上的法学论文被排除在主流视野之外,这本身不利于法学学科的发展。毕竟整个法学界有那么多学者,CLSCI表面上有自发率约束,但是混迹中国法学圈的同侪们,大家心里都或多或少清楚,有哪个刊物敢说自己没有关系稿,人情稿?各法学院年年搞期刊编辑审稿交流会,目的是什么,大家心知肚明。所以,各位同仁不要仅仅攻击《政法论坛》啦,推动整个学术评价机制变革才是目标。单纯的以数量为统计标准,在当前的环境下,有其合理性,但是离创新还是有很大距离的。 在此,向法学创新网提一个小小的建议,能不能开辟一个新栏目,搜集、推荐法学创新网每期推送目录之外的论文。综合类c刊,或者集刊上发表的法学论文,首先是基数庞大,中国法学创新网没有理由忽视这些论文。其次,正因为关注度低,这些刊物上有许多博士、青年学者或者学界一些超然物外,不把CLSCI当回事的学者的论文,往往这些论文可能更具有创造性。当然,这里面涉及到一个工作量的问题,创新网可以学习知乎的模式,让读者自荐,其它读者点赞,赞的越多,就自动排到前面了,论文好坏,大众还是能检验出来的。

    29 4 回复 0

  • 2017-01-11 14:20

       评论“中国政法大学教师的确多,正如华政、西政,但可以考虑每期不超过三、四篇自发为宜。政法大学很多学科之所以”:

       第1楼 匿名:“给有各的特色,你最好说哪篇发表文章不好,有哪些问题,而不要总是从形式上要求太多”

    1 4 回复 0

  • 2017-01-11 12:15

    为中国法学创新网评论版点赞,现在基本上能做到实时、原汁原味地传递评论。其实,让人说话天塌不下来,更何况只是些“手无缚鸡之力”的学者呢!防民之口,甚于防川。钳制言论,是极其危险的,也是不会长久的。自信的,根本不会怕学者们发牢烧。再则,正如夫妻之间,吵架说明尚有感情,否则连架都不会吵。无论是大到一国政府,还是小到一个法学院,若有人提意见,你应该高兴才是,因为这说明他对你还抱有希望,还爱着你。所以,我希望法学院的领导们,能够以博大的胸环接受普通教师的“怨言牢骚”,要“闻过则喜”,千万不要把自己当官看。事实上,学者们都是瞧不起当官的。一流法学院的教师,或者说真正的学者,都是不屑于当官的。

    6 0 回复 0

  • 2017-01-11 09:13

    中国政法大学教师的确多,正如华政、西政,但可以考虑每期不超过三、四篇自发为宜。政法大学很多学科之所以衰退,如刑法几乎每年只有于志刚一人坚持发文,与《政法论坛》自法率居高不下不无关系吧。西北政法与中南政法其实教师人数也不少,但二刊能一直保持较低自大率,别人是怎么做到的?再说,《政法论坛》至少可以建立合理、公正、透明的网上投稿、查稿、审稿系统机制吧,不能使得投到网上的文章始终显示“初审”状态,而让作者不得不经多方打听编辑个人的邮箱后,硬着头皮跟编辑个人联系。记住,真正的学者是不愿意求人的,文章发不发都没关系,又不是因为长期吸食雾霾而被医生宣布已处于肺癌晚期那么可怕!我觉得作为一个学者最快乐的事情,莫过于匿名投稿后,突然哪天接到编辑的电话被告知“你的文章已被录用,将于第几期刊登”。我想,真正有学术公心的编辑,也希望不跟作者直接接触,以免抹不开面子。既如此,《政法论坛》主编何不先把网上投稿、查稿、审稿系统建立起来呢?

    13 0 回复 1

  • 2017-01-07 18:34

    CLSCI本来只是个统计工具,现在成了一些法学院考核的核心指标,已经出现偏离了。《华东政法大学学报》、《当代法学》《北大学报》等刊物上的上发文质量就一定不如CLSCI吗?

    13 2 回复 0

  • 2017-01-06 23:00

    《政法论坛》的主编也看,但是他没办法啊,中国政法大学教师太多,都想在《政法论坛》发表。《比较法研究》放开了。

    6 1 回复 0

  • 2017-01-06 17:22

    但貌似《政法论坛》主编从不关注中国法学创新网耶

    3 1 回复 0

  • 2017-01-06 11:42

    现代法学主编会看法学创新网 在听他讲座时 他说法学创新网的提示作用比较大

    5 0 回复 0

  • 2017-01-05 16:35

    监督还是有用的吧,我相信《政法论坛》主编还是有学术公心的。

    4 5 回复 0

  • 2017-01-04 22:41

       评论“在这个刊物发表论文反而成了一种负担而非荣耀”:

       第1楼 匿名:“有本事你也发几篇看看。酸葡萄心理如此明显!”

       第2楼 匿名:“王人博教授”

       第3楼 匿名:“一句酸葡萄就算你占理了,缺乏公正用稿机制的杂志,表面声誉再高,也让业内人士看不起,在那上面发文真不光彩!”

       第4楼 匿名:“《政法论坛》缺乏公正用稿机制是需要批判和改进的,这是肯定的,这是积极心态。但是说“在那上面发文真不光彩”从何说起?,明显是阴暗心理。我说“酸葡萄”是针对你“发文不光彩”的言论,而并不是说不应该批判《政法论坛》的用稿机制。”

    13 2 回复 0

  • 2017-01-03 19:33

       评论“希望办好此刊 法学界应多些宽容和理解”:

       第1楼 匿名:“监督个毛线 好好写论文吧 整天搞些没用的 有意思?”

    1 8 回复 0

  • 2016-12-30 20:03

       评论“在这个刊物发表论文反而成了一种负担而非荣耀”:

       第1楼 匿名:“有本事你也发几篇看看。酸葡萄心理如此明显!”

       第2楼 匿名:“王人博教授”

       第3楼 匿名:“一句酸葡萄就算你占理了,缺乏公正用稿机制的杂志,表面声誉再高,也让业内人士看不起,在那上面发文真不光彩!”

    14 10 回复 0

  • 2016-12-30 18:42

    希望办好此刊 法学界应多些宽容和理解

    0 1 回复 2

  • 2016-12-30 17:55

    哎,有的期刊摆出一副“死猪不怕开水烫”的架势,随便你怎么监督,照样我行我素。

    5 0 回复 0

  • 2016-12-30 14:37

    《法学研究》、《中国法学》、《法商研究》、《法学家》、《法制与社会发展》、《比较法研究》、《现代法学》等建立科学、合理、透明、公正投稿和审稿流程的刊物应当被学界认为是最好刊物。

    12 2 回复 1

  • 2016-12-30 14:26

       评论“在这个刊物发表论文反而成了一种负担而非荣耀”:

       第1楼 匿名:“有本事你也发几篇看看。酸葡萄心理如此明显!”

       第2楼 匿名:“王人博教授”

    0 0 回复 0

  • 2016-12-30 13:14

       评论“在这个刊物发表论文反而成了一种负担而非荣耀”:

       第1楼 匿名:“有本事你也发几篇看看。酸葡萄心理如此明显!”

    3 3 回复 0

  • 2016-12-29 21:50

    在这个刊物发表论文反而成了一种负担而非荣耀

    4 3 回复 9