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《法学》2017年第4期

来源:《法学》编辑部 作者:匿名 日期:2017-04-26 10:07:05 浏览:4784

焦点问题

论持续侵害与正当防卫的关系----------------------------------------- 周光权/3

正当防卫中公力救济优先原则的适用

——以暴力反抗强拆案和自力行使请求权案为例------------------------陈 璇/12 

国家社科基金项目成果专栏

人大代表贿选案的代议法学反思--------------------------------------- 蒋劲松/28

互联网金融监管组织设计的原理及框架----------------------------------- 靳文辉/39 

论文

司法中弥补法律漏洞的途径及其方法------------------------------------刘作翔/51

行政诉讼原告资格审查机制的正当化改造----------------------------------贺奇兵/61

“社会法法域说”证成

——大陆法系和英美法系融合的一个例证------------------------------钱叶芳/71

环境侵权因果关系举证责任分配规则阐释--------------------------------- 王 倩/85

最高人民法院巡回法庭的运行机制

——以审判权的内部运行为中心的考察--------------------------------方 乐/99

服制与清代法律适用的基本模式

——从“服制如何定罪”切入--------------------------------------- 杜军强/113

专题研究

对公司法合同进路的反思----------------------------------------------黄 辉/124

公司法中的合同空间

——从契约法到组织法的逻辑--------------------------------------- 蒋大兴/135

不完全合同视角下的公司治理规则------------------------------- 朱慈蕴 沈朝晖/149

法律实务

分期付款买卖合同解除权的立法目的与行使限制

——从最高人民法院指导案例67号切入------------------------------  孙新宽/158

“私贷公用”规范的解释论

——以《民间借贷司法解释》第23条第2款为中心-----------------------尚连杰/172

单位适用从业禁止问题研究--------------------------------------------- 陈庆安/184








论持续侵害与正当防卫的关系

●周光权[1]

【内容摘要】 在司法实务中,必须充分重视持续侵害行为的特殊性,防止错误限定正当防卫的成立范围。针对持续侵害的反击行为造成死伤后果的,在司法判断逻辑上应当优先考虑能否适用《刑法》第20条第3款的规定。只有在其适用存在障碍时,才根据《刑法》第20条第2款检验防卫行为是否明显超过必要限度。对持续侵害状态下的防卫相当性判断应建构一系列规则,无论持续侵害外观上是否平和,防卫人即便造成对方死伤的,也应当肯定反击行为的防卫性质;在持续侵害发生时,防卫人使用类似“挥刀乱捅”的防卫手段的,也可能成立正当防卫;当防卫人展示防卫工具时,对持续侵害人主动迎上前的,要评价为系其主动升高不法侵害危险,防卫人后续造成的后果应归属于侵害一方;在持续侵害过程中,如果能够认定危险处于累积升高的状态,即便防卫人突然实施防卫强度较高的手段造成不法侵害者死伤的,也不能一概否定正当防卫的成立。

【关键词】 持续侵害 防卫必要性 防卫限度 特殊防卫



正当防卫中公力救济优先原则的适用

——以暴力反抗强拆案和自力行使请求权案为例

●陈 璇[2]

【内容摘要】 在我国司法实践中近年来出现的暴力反抗强拆案和自力行使请求权案,使正当防卫与公力救济之间的关系成为法教义学亟待关注的课题。在法治国中,应最大限度地实现维护公力救济机制的权威性和保护公民合法权益这两大价值诉求的平衡。首先,应当把正当防卫的前提条件和行使条件区分开来;公力救济优先只能通过防卫权行使条件从程序上“冻结”防卫权,而不能从实体上消灭防卫权的存在。其次,只有当同时满足以下要件时,公力救济才需要并且能够取得优先于正当防卫的地位:一是法律在相关领域具有追求秩序稳定的特殊价值目标;二是受到不法行为损害的法益,能够通过事后的公力救济得到恢复;三是受害公民在寻求公力救济途径的过程中,不会遭遇过分重大的困难。

【关键词】 正当防卫 公力救济 公定力 自助行为 拆迁

 


 

人大代表贿选案的代议法学反思

●蒋劲松[3]

【内容摘要】 湖南衡阳贿选案、辽宁贿选案等人大代表贿选案所呼唤的既有司法惩治,更有立法改革。我国选举法目前实际上还采用行政管理思维,这体现为“选举管理机关”的保选功能,以及该法确定的提名人主导地位。人大代表选举法作为代议法的基础,应当采取代议法思维,即以选举行为为本,由求选人主导选举,并建立各种选举法主体之间的合意程序。从立法角度看,应对衡阳案和辽宁案的治本思路,或者我国选举法立法的改革主题应当是对我国选举法去行政管理思维,取代议法思维。如此才能提高我国的选举能力,包括中共各级党委的选举领导能力。

【关键词】 人大代表贿选案 选举法 行政管理思维 代议法思维

 


 

互联网金融监管组织设计的原理及框架

●靳文辉[4]

【内容摘要】 互联网金融监管组织的科学构造是决定互联网金融监管合理性的关键要素,其对互联网金融监管目标的确定、监管手段的运用、监管工具的选择都会产生决定性影响。传统的“统合监管”和“分业监管”等金融监管组织模式与互联网金融均存在某种程度的非契合性。互联网金融运行的基本事实和风险的具体状态决定了对互联网金融的监管必须是综合整体性监管和专业性监管相结合的复合型监管,必须是灵活、适应和富有弹性的回应型监管。以此为依据,建立由正式监管组织、行业协会和互联网平台构成的多中心监管组织,通过文化、资源、责任和技术等途径来构建监管组织的跨部门协调机制,引入专家知识、强化监管队伍建设以提升监管组织的专业能力,实现互联网金融风险评估组织的独立运行,是互联网金融监管组织设计中应该遵从的路径。

【关键词】 互联网金融 监管组织 监管原理 组织框架

 


 

司法中弥补法律漏洞的途径及其方法

●刘作翔[5]

【内容摘要】 法治国家建设要求公正司法,而公正司法的前提是严格司法,即严格依照法律作为司法的主要依据。但是在司法过程中,由于法律不周全的,总会出现法律缺位的情况;或者有法律,但法律又不明确。在这种情况下,就要寻找如何弥补法律漏洞的途径和方法,以使案件得到解决。本文从以下五个方面探讨了司法中弥补法律漏洞的途径和方法,它们分别是习惯、司法解释、指导性案例、国家政策、权利推定。

【关键词】 法律漏洞 习惯 司法解释 指导性案例 国家政策 权利推定

 

 


行政诉讼原告资格审查机制的正当化改造

●贺奇兵[6]

【内容摘要】 原告资格要件是行政之诉的合法性要件之一,域外通行的做法是将其作为实体判决要件在立案登记之后审查。在主、客观两种行政诉讼程序模式下,原告资格的审查标准有所不同,客观诉讼程序特征更突出的我国行政诉讼却适用了主观诉讼原告的起诉资格标准。原告资格审查时段因立案模式的不同而有所区别,在我国立案登记制下的行政起诉与受理程序中,法院在立案登记前仍须审查起诉人的原告资格。我国行政诉讼法将原告资格前置为起诉条件的制度安排欠缺程序正当性,必须作优化改革。在再次修法将原告资格审查时段后移不太现实的情况下,我国有必要先行制定或修订司法解释,明确规定立案登记时采用“可能性”审查标准,并适用“参与型”原告资格审查程序。

【关键词】 原告资格审查 诉讼程序模式 立案登记制 “参与型”程序

 


 

“社会法法域说”证成

——大陆法系和英美法系融合的一个例证

●钱叶芳[7]

【内容摘要】 第三法域理论在大陆法系的发展呈现倒退或停滞之势,对该理论我国社会法学界亦众说纷纭,使得部门法体系划分和法律实践缺乏科学系统的理论指导。英美法系的政府管制理论和实践与大陆法系法律社会化理论和实践兴起在相同的历史时空下,但前者的理论基础和范畴比后者更显宽厚和清晰,其社科法学研究方法更富有活力。“社会法法域说”质疑者所顾虑的主要是私法公法化、公法私法化与社会法之间的界限难以划分,或者陷入公法、私法的形式理性而排斥新法域的形成。其实,借鉴政府管制法律制度和原理可以解答这些质疑并证成“社会法法域说”。社会法个性鲜明,是有关弱势群体生存、宏观经济安全、市场秩序、公序良俗以及生态环境保障的且不属于传统私法和传统公法所界定的研究范围的法律规范的总和领域。

【关键词】 社会法法域说 政府管制法学 大陆法系 英美法系

 


 

环境侵权因果关系举证责任分配规则阐释

●王 倩[8]

【内容摘要】 我国《侵权责任法》及先前的相关司法解释对于环境侵权因果关系的举证责任均持完全倒置的立场,但这种举证责任分配方式遭到了司法实务的普遍抵制。最高人民法院《关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》与《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》试图对此进行改变,但也存在不少模糊与矛盾之处而亟待从解释上予以明晰。从因果关系要件本身入手进行分析,在解释学上可以将其具体化为相应的评价根据事实、评价妨碍事实以及经验法则。结合学理以及现行相关规范,举证责任应当作如下分配:原告应当就评价根据事实承担举证责任,对有利于己的经验法则的证明程度达到较高盖然性;而被告需要就评价妨碍事实和有利于己的经验法则承担举证责任,并在原告对经验法则的证明程度达到高度盖然性时承担部分评价根据事实的举证责任。

【关键词】 环境侵权 因果关系 举证责任分配 经验法则

 


 

最高人民法院巡回法庭的运行机制

——以审判权的内部运行为中心的考察

●方 乐[9]

【内容摘要】 作为司法改革的“试验田”,最高人民法院巡回法庭在司法体制和工作机制上进行了一定的创新,将司法改革各项举措更加有效贯彻的同时,确保司法的制度资源和人力资源得到最优化的配置,进而提升审判权的运行效果。对于巡回法庭制度的进一步发展我们也要有所预判,要努力通过人力规划与制度机制的进一步完善来消除其中的不确定性因素,通过对巡回法庭职能的合理定位来平衡现有制度机制在运行中所存在的矛盾性结构与力量,确保巡回法庭良性运转的同时促使功能的良好发挥,从而实现司法改革的整体目标。

【关键词】 最高人民法院巡回法庭 审判权内部运行机制 司法体制改革 司法权威

 



 

服制与清代法律适用的基本模式

——从“服制如何定罪”切入

●杜军强[10]

【内容提要】 服制研究素来重视其在法制变迁中的表现和所代表的精神价值,对于服制的规范地位及其在此意义上的适用缺乏重视。以清代的法典与司法实践进行分析可知,服制作为法典的组成部分系具有权威性、明确性又与一般定罪量刑的律例结构不同的法律规范,则服制规范必然要求适用于案件之中。而在司法中服制的适用方式为:或直接适用于案件;或在缺乏服制规范时依据服制既有规范体系并结合服制的基本精神原则进行法律续造。由此,服制参与的清代法律适用模式应当是首先区别有无适用服制的基础。若服制获得适用,则进一步适用相关定罪量刑的律例条文。而在缺乏应对案件的服制规范时,则先通过法律方法确定新的服制规范,进而适用相应律例条文定罪量刑。

【关键词】 服制 法律规范 法律续造 法律适用

 

 


对公司法合同进路的反思

●黄 辉[11]

【内容提要】 近年来,法经济学上的公司契约理论传入我国,对于公司法影响深远。由于该理论将公司视为一组契约的联结,由此引发了在理解与适用公司法时采用合同法进路的倾向。实际上,经济学意义上的契约概念并不等同于法学意义上的合同概念,在程序和实体要件上都有重大区别,具有长期性、不完备性和权威要素等特殊品质。除了公司契约论之外,还有其他关于公司和公司法本质的理论,包括公司的团体生产理论、公司社区论和公司宪政论等,对于公司契约论进行了挑战和修正,为理解和适用公司法提供了不同的视角。因此,不能对于公司法直接采用合同法的解释和分析进路,无论在实然还是应然层面,契约自由原则在公司法中的适用都是有限度的,公司法体现出异于合同法的品性,具有其独特的功能。

【关键词】 公司契约 合同 公司基础理论 任意性 强制性

 

 


公司法中的合同空间

——从契约法到组织法的逻辑

●蒋大兴[12]

【内容提要】 与合同法以“契约自由”为原则不同,公司法领域虽处处存在可合同之空间,但“契约不自由”是公司法上契约行为之本质——这也是“公司法中的合约逻辑”不同于“合同法中的合约逻辑”之核心所在。此种合约逻辑之差异是由公司以及公司法的组织法或团体法本质所决定的。因为公司内蕴的团体性,公司法中的契约多为“组织性契约”。该种“组织性契约”属“私法中的公共契约”或“私法中的团体性契约”,正是因为公司契约之团体性,其意思自由及自己决定受到更多拘束——“合同不自由”成为公司契约之主要品性。无论是公司设立、运营还是解散过程中,“合同不自由”都是普遍现象。而且,随着公司治理的建立、公司人格的完成以及公共规制的介入,公司内部的合同自由在下降。这也意味着“越多的公司法内容”,则“越少的合同空间”。就此而言,组织法是对合同法的一种取代,如同标准合约是对意思自治的限制一样。

【关键词】 公司 合同 契约 组织

 


 

不完全合同视角下的公司治理规则

●朱慈蕴 沈朝晖[13]

【内容摘要】 科斯认为企业存在的原因是市场交易成本不为零,企业的合同纽带说认为企业内部其实是各种合同的集束和纽带。不完全合同理论进一步认为,因为人的有限理性和信息不对称等因素,市场交易的合同和企业内部的合同集束都是不完备的,在初始合同基础上的事后重新谈判不可避免。在不完全合同的理论视角下,公司法(公司治理规则)有积极的功能,表现在就初始合同中没有约定的内容,公司治理规则应富有效率地加以空白填补。不完全合同理论视角下的公司治理规则的基本框架包括:第一,通过事前的企业剩余控制权的分配,正确地激励所有者和管理层,激励他们对企业做出有价值的投资,防止寻求事后谈判筹码和权力的行为;第二,依据公司法提供一套企业所有者之间的集体决策机制、管理层之间的集体决策机制以及企业所有者与管理层之间的事后谈判沟通机制,使得事后谈判的成本最小化;第三,借助公司法中的强制规则和默认规则,以不同的方式填补合同的不完全。

【关键词】 不完全合同 剩余控制权 谈判成本 公司治理

 

 


分期付款买卖合同解除权的立法目的与行使限制

——从最高人民法院指导案例67号切入

●孙新宽[14]

【内容摘要】 我国《合同法》第167条第1款针对分期付款买卖合同解除权设置了比一般解除权更为宽松的要件,无力承担保护消费者的功能。虽然最高人民法院指导案例67号对《合同法》第167条第1款保护消费者的应然价值定位值得赞同,但在解释技术上失之妥当。《合同法》第167条第1款应作为同法第94条第3项的补充规范,出卖人在具备两者规定的全部要件后方可要求买受人支付全部价款或者解除合同,而且对两种权利可以择一行使。《合同法》第167条第1款应排除同法第94条第4项的适用。

【关键词】 分期付款买卖 履行迟延 合同解除 指导案例67号

 


 

“私贷公用”规范的解释论

——以《民间借贷司法解释》第23条第2款为中心

●尚连杰[15]

【内容摘要】 对于“所借款项用于企业生产经营”的判断,存在“约定借款用途”、“加盖企业公章”、“借款汇入企业账户”、“受领借款”、“企业自认”等肯定性要素和“加盖个人印章”、“借款汇入个人账户”等否定性要素,应通过综合权衡确定是否满足上述要件。对于企业与法定代表人或负责人共同责任的证成,“间接代理”与“人格混同”不宜作为一般性的理论依据。除另有明确约定之外,应区分出借人是否明知借款用于企业生产经营。当出借人为明知或应知时,企业为债务人,法定代表人或负责人为连带保证人;当出借人为不知时,仅当企业同意还款或明示作为保证人时,其与法定代表人或负责人承担连带责任。在因“私贷公用”所形成的借款债务与夫妻共同债务、保证债务、物上担保形成交错之时,应进行类型化分析,合理分配各方主体所应承担的责任。

【关键词】 “私贷公用” 生产经营 连带保证 债务加入 责任分担

 


 

单位适用从业禁止问题研究

●陈庆安[16]

【内容摘要】 从业禁止可以有效防止单位利用职业便利实施犯罪或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪。从我国刑法规范用语含义、单位犯罪刑罚配置结构、域外相关刑事立法内容来看,从业禁止应广泛适用于单位。对单位适用从业禁止,应当遵循必要性、适当性、针对性三个原则。对单位适用从业禁止时,职业、职业便利、特定义务等适用前提的理解和把握与单位的生产经营方向和内容关系密切。对单位从业禁止的宣告,应当和刑事判决同时进行,从业禁止的适用主体是各级法院,而监督主体则应该由人民法院、人民检察院、市场监督管理局共同进行,同时应当赋予被告单位上诉、申诉等救济权。

【关键词】 《刑法修正案(九)》  从业禁止 单位 适用前提



[1] 作者单位:清华大学法学院。本文的写作得到国家社科基金重大项目《我国刑法修正的理论模型与制度实践研究》(项目批准号:16ZDA060)的资助。

[2] 作者单位:中国人民大学法学院、中国人民大学刑事法律科学研究中心。本文系国家社科基金青年项目“刑法中紧急权的体系与解释研究”(批准号:15CFX036)的阶段性成果。本文的写作得到了王贵松和喻文光两位同事的帮助,在此深表谢意。

[3] 作者单位:中央财经大学法学院。本文为国家社会科学基金重点项目“代议制方面党内法规同国家法律的衔接和协调:国外经验与理论”(14AZD148)的部分成果。

[4] 作者单位:重庆大学法学院。本文系国家社科基金重大项目“开放经济条件下我国虚拟经济运行安全法律保障研究”(14ZDB148)和司法部项目“共享经济的法律调整研究”(16SFB2039)的阶段性成果。

[5] 作者单位:上海师范大学哲学与法政学院。本文受“上海市高原学科(上海政法学院)”资助;“上海高校高峰高原学科建设(上海师范大学)资助计划”资助。

[6] 作者单位:西南大学法学院。本文受中央高校基本科研业务费专项资金资助(项目编号:SWU1409416)。

[7] 作者单位:浙江财经大学法学院。本文系教育部人文社会科学研究一般项目《劳动管制现状与法治化实证研究》(15YJA820023)及国家社科基金重大招标项目《创新中国特色劳动关系协调机制研究》(15ZDA049)的成果。

[8] 作者单位:湖北经济学院法学院。本文为湖北省教育厅人文社科项目“环境民事案件举证责任分配及其缓和研究”(项目批准号:16Q208)的中期成果。

[9] 作者单位:南京师范大学法学院、江苏高校区域法治发展协同创新中心、中国法治现代化研究院、江苏省教育厅校外研究基地司法现代化研究中心。本文系2016年度中国法学会法学研究课题(课题编号:CLS(2016)D02)的阶段性成果;本文的写作同时也得到江苏高校优势学科建设工程资助项目(PAPD)的经费支持。

[10] 作者单位:西安交通大学法学院。本文得到西安交通大学中央高校基本科研业务费专项资金《法律方法视角下的清代判决说理研究》(SK2016028)和陕西省社科基金《清代司法判决的法律论证分析》(2014F06)资助。

[11] 作者单位:香港中文大学法学院。

[12] 作者单位:北京大学法学院。本文为国家社会科学基金重大项目“社会主义市场经济中的公共商行为及其规制”(项目号:14ZDC019)的阶段性成果。

[13] 作者单位:清华大学法学院。

[14] 作者单位:北京大学法学院。本文受国家留学基金委建设高水平大学公派研究生项目和北京大学靖江青年法律领袖国际交流奖的资助。

[15] 作者单位:南京大学法学院、南京大学中德法学研究所。

[16] 作者单位:上海社会科学院法学研究所。





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